构建鉴定意见的证据能力规则体系

2011-02-18章礼明

中国司法鉴定 2011年2期

关键词：鉴定人资格证据

章礼明

（广州大学公法研究中心，广州大学法学院，广东广州510006）

构建鉴定意见的证据能力规则体系

章礼明

（广州大学公法研究中心，广州大学法学院，广东广州510006）

依据价值取向的不同，鉴定意见的证据能力规则可以分为实体真实型和程序正当型两类。以此为理论框架分析现有的相关证据规则，我们发现存在一些缺陷。基于此，本文提出建立我国鉴定意见的证据能力规则体系的构想。

鉴定意见；证据能力；实体真实；程序正当

Abstract：Based on different values,admissibility as evidence of appraisal opinions can be divided into types of substantive reality and procedural justice.Analyzing the existing relevant rules of evidence with the theoretical framework,we find that there are some flaws.Therefore,this paper designs the systematic rules of admissibility as evidence of appraisal opinions.

Key words：appraisal opinion;admissibility;substantive reality;procedural justice

2010年6月，“两院三部”联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《规定》）。该《规定》在我国首次规制了鉴定意见的证据能力。无疑，这一规制具有积极意义，它不仅对鉴定意见的证据能力争议问题的解决有着实践指导作用，而且也是对我国现行《刑事诉讼法》中鉴定制度的一个重要补充。然而，通过对这一规制内容的研究，我们发现其中存在一些缺陷。为完善这方面的证据规则，笔者在厘定鉴定意见的证据能力规则类型的同时，剖析现有的证据规则，进而提出建立我国鉴定意见的证据能力规则体系的设想。

1 证据能力规则的两种类型

构建完整的证据能力体系规则需要确定一个框架，这可以采用分类的方法。证据规则的价值取向包括实体真实和程序正当两大方面，以此为标准，可以将证据能力的规则大致分为实体真实型的规则和程序正当型的规则。鉴定意见的证据能力规则类型也可以如此分类。

1.1 实体真实型的规则

证据材料是否具有证据能力，首先要考虑证据对于查明案件事实真相的价值，即证据服务于实体真实。法律程序对证据能力规制的目的之一在于提供这种保障作用。这适用于所有种类的证据，鉴定意见也不例外。但鉴定意见具有自身的一些特点，其证据能力的规制应反映出它的特殊要求。作为一种专家证言，鉴定意见的真实性受三个维度的因素制约。

1.1.1 鉴定人的鉴定资格

它包括鉴定人的专业资格和法律程序上的资格。鉴定人的专业资格是对鉴定人专业能力的要求。鉴定人的专业能力对鉴定意见的真实性产生重要影响。鉴定人必须具备所要解决案件事实上专业性问题的知识背景和实际技能，否则所提供的鉴定意见不仅无助于司法机关查明案件事实，还将产生误导作用。鉴定资格还包括鉴定人在法律程序上的资格。法律程序对鉴定人资格的限制，这种限制往往与不同诉讼形式有关。这涉及鉴定人的授权委托和鉴定人的回避两方面。在大陆法系国家的审问制诉讼中，由于注重实体真实，鉴定人是司法官员的助手，鉴定人的鉴定权来自于官方的授权，因而鉴定资格需要合法的委托授权。同时，为防止鉴定人的偏私性，与被告人和被害人中某一方当事人有利害关系的鉴定专家应当回避该案，没有鉴定资格。而在英美法系国家的对抗制诉讼中，由于强调程序公平，控、辩双方均可以聘请专家进行鉴定，鉴定人属于控、辩双方的专家证人，因此，鉴定人的鉴定资格来源于控方或辩方的委托授权。同时，由于鉴定专家是控、辩双方聘请，鉴定专家各为其主，无法解决鉴定人的偏私性问题，因而无所谓的鉴定人回避规则[1]。

1.1.2 鉴定对象的使用价值

鉴定对象可以是各类物质检材，也可以是人身、人的健康状况等。鉴定对象是鉴定所必须凭借的信息材料，它的来源可能影响鉴定意见的真实性。这主要反映在物证类鉴定过程中。例如，各种物证检材，它的存在场所可以说明与案件是否有关，与案件无关的鉴定对象并不解决案件事实真相问题。鉴定对象的来源还涉及鉴定对象是否受到破坏或损坏，例如，各种物证检材受到污染或破坏，鉴定对象就失去鉴定价值。

1.1.3 鉴定方法的可靠性

鉴定方法是科学原理运用于司法实践而发展出来的各种技术方法。鉴定方法是否可靠也关系到鉴定意见是否真实。鉴定方法的可靠性依赖于科学原理的坚实性和技术性能的有效性。科学有“硬科学”与“软科学”之分。“硬科学”，如物理学、化学，可以进行精密研究，经由适当的技术可以获得确定性的结论。而“软科学”，如精神病学、心理学，由于人类目前为止的认识能力的局限性，难以展开精密研究，由此通过发展出来的技术方法所得出的鉴定意见往往存在较大的不确定性。

针对上述三个维度中存在的众多因素，由于可能影响鉴定意见的真实性，应当通过法律予以规制，建立起相关的证据能力规则。

1.2 程序正当型的规则

刑事诉讼的直接目的在于查明事实真相，但不能因为调查事实而不惜一切代价，有时需要兼顾其他价值，在法律程序上反映为“程序正当”的总体性价值要求。程序的“正当”指的是实体真实之外的其他价值偏好，它包括程序公平、诉讼效率等众多价值。鉴定意见的证据能力规则也要体现这些价值追求。程序公平反映在程序上应当给予被告人针对指控方辩解的诉讼权力。例如，在侦查阶段，当控诉方指定专家鉴定，得出鉴定意见之后，应当立即告知被告人，为其提供异议的机会，从而确定是否需要补充鉴定或重新鉴定；又如，在审判阶段，鉴定人必须出庭作证，使被告人有机会针对鉴定人的鉴定意见提出质疑。这些程序上的要求尽管与实体真实有关，但更主要的目的在于是保障程序上公平，增强被告人对裁判结果的可接受性。诉讼效率要求在诉讼过程中尽可能降低成本，在司法资源受到制约的情况下，应当通过规则限制一些无关或不必要的证据出现。对证据能力关联性的要求反映了诉讼效率的价值需求。所谓的关联性，就是指证据材料所反映出来的信息必须与待证的案件事实有某种程度上的联系。证据的关联性既涉及证明力，又涉及证据能力。在证据能力上，证据材料必须具有关联性才能具有证据资格，没有关联性的证据材料不具有证据资格，不能作为定案的依据。鉴定意见必须与所要查明案件事实存在某种程度上的联系，能够解决实践中需要解决某个专业性问题。如果没有这种关联性，鉴定意见的使用必然带来司法资源的浪费。诉讼效率还与必要性相关。所谓“必要性”，是指鉴定意见对司法人员判断案件事实提供有用的信息。鉴定意见是用来解决案件事实中某项专业性问题，由于司法人员不具备这方面的知识判断能力，所以才有必要聘请专家参与，[2]为司法人员判断案件提供专业知识上的支持，而对于司法人员能够判断的问题或者已有其他证据证明的案件，没有必要依靠鉴定意见，例如，一些显见残废伤害的伤害程度；又如，无明显精神障碍的正常人。

2 现有证据能力规则的缺陷分析

“两院三部”颁布的《规定》在第24条中对鉴定意见的证据能力问题作了具体规定，为便于分析，现将其内容抄录如下：

鉴定意见具有下列情形之一的，不能作为定案的根据：（一）鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出该鉴定机构项目范围或者鉴定能力的；（二）鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术、鉴定人违反回避规定的；（三）鉴定程序、方法有错误的；（四）鉴定意见与证明对象没有关联的；（五）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（六）送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的；（七）违反有关鉴定特定标准的；（八）鉴定文书缺少签名、盖章的；（九）其他违反有关规定的情形。

由以上内容可见，它规定了鉴定意见在九种情形下不具有证据能力，对照上述鉴定意见的证据能力规则类型所确立体系，我们可以发现，这一规制仍然存在一些缺陷，其具体表现在规则的不周全和不合理两个方面。

2.1 证据能力规则不周全

尽管《规定》第24条第1款第（九）种概括性表述“其他违反有关规定的情形”，但从规则的明晰性法理要求来看，相关规则仍然显示鉴定意见的证据能力规则存在较大的不周全性。这明显反映在规则只注重实体真实的价值取向，而忽视了程序正当的价值取向。《规定》不仅没有将鉴定意见的必要性这种涉及诉讼效率的规则列入其范围，而且对违反法律程序将导致不公平的规则没有作为关注的对象。例如，对侦查阶段，由控诉方聘请鉴定人所作的鉴定意见，按照刑事诉讼法的规定，应当告之当事人对鉴定意见是否有异议，以维护程序公平。实际上，《规定》第23条第（九）项已经规定，这类情形属于法院审查判断鉴定意见的范畴，但问题是，如果法官审查发现，侦查机关或控诉机关没有履行告知义务后，将在证据能力上导致什么样的法律后果却缺少必要的规范。又如，鉴定人依法应当出庭作证，但鉴定人未出庭作证，剥夺了被告方的质证权，由此导致的程序不公平，在证据能力上也未作规定。另一方面，即使是《规定》中注重的证据能力实体真实方面，也存在不全面之处，例如，对于鉴定方法的可靠性的要求，这是鉴定意见的证据能力规制非常重要的一个方面，然而，现行《规定》没有作明确要求。因而，这就可能导致缺乏一些科学基础仍不可靠的鉴定方法在证据能力规制上缺失。

2.2 证据能力规则不合理

《规定》第24条对鉴定意见的证据能力的规制不仅注重实体真实价值取向的一面，而且还呈现出过于偏重的倾向，以致在相当程度上反映出不合理的一面。这反映在以下三方面。

2.2.1 鉴定程序和鉴定方法的问题

《规定》第24条第（三）项规定，鉴定程序和鉴定方法错误，不能作为定案的根据。鉴定程序和鉴定方法属于鉴定的专业技术领域，作为法官来说，是这方面的外行，正因为如此，才有必要聘请鉴定专家进行鉴定。这种对证据能力的规制实际上已经超出法官的实际判断能力，不切合实际。固然，在专业领域内，鉴定程序和鉴定方法也可能错误使用，影响到鉴定意见的真实性，但将这类问题归入证明力范畴更为妥当。当它违反常规的鉴定程序和鉴定方法时，法官可以将其视为没有证明力。

2.2.2 鉴定标准问题

《规定》第24条第（七）项规定，“违反有关鉴定特定标准的”，不能作为定案的根据。这里首先存在模糊之处，“有关鉴定特定标准”，究竟是指什么标准？实际上每一种鉴定均有鉴定的行业标准，如同鉴定程序、鉴定方法，这应当归属于专业技术领域。作为该专业领域的外行，法官一般也无法判断。特别是对法官自己聘请的专家，它是以信任鉴定人为前提的，否则没有必要借助于专家的帮助。当法官通过当事人质证后发现鉴定人违背鉴定标准时，可以将其视为无证明力。

2.2.3 鉴定机构的资质问题

《规定》第24条第（一）项还对鉴定人所在鉴定机构的资质作出限制，不具备鉴定资质，鉴定人的鉴定意见不能作为定案的根据。对鉴定意见施加这种限制，或许是出于现实中委托鉴定人程序上的考虑，在委托鉴定人时，我国实践中一般通过鉴定人所在鉴定机构这个中介组织，对其限制是为了保障鉴定意见的真实性，但实际上，作这种规定没有必要。在我国，尽管鉴定人通常依附于鉴定机构执业，但鉴定意见是鉴定人提供，由鉴定人对鉴定意见承担法律责任，只要对鉴定人的资格作出限制即可，而且这种鉴定资质的审查在我国法律上已经确定为司法行政机关的职责。

3 证据能力规则体系的构建

法律对各种形式证据的规制既有共性，又有个性。一方面，由于各种形式的证据均服务于实体真实或程序正当的相同诉讼目的，法律对各种形式证据的证据能力的规制呈现一些共同性，而另一方面，由于各种证据具有各自不同的特点，法律对不同形式证据的证据能力的规制又必然反映一定的特殊性。鉴定意见也不例外。根据以上对我国现有鉴定意见的证据能力规则的缺陷分析，本文以下提出我国鉴定意见的证据能力规则体系的构想。

3.1 鉴定意见的关联性

鉴定意见必须与所查明的案件事实存在某种程度上关联，这对所有种类的证据均适用。鉴定意见的关联性具体要求是：鉴定意见作为一种专家证言，它所反映出来的信息必须与案件事实具有一定的关联，而且这种信息只能由特定领域内的专家才能提供，它属于案件事实认定中需要解决的某项专业知识的范畴。否则，该鉴定意见据不具有证据能力。

3.2 鉴定意见的必要性

鉴定意见是查明案件事实过程中所必需的。这包括两个方面。一是鉴定意见属于多余的。由于鉴定的目的在于解决司法人员专业能力的不足，帮助其判断案件事实，如果鉴定意见所要证明案件事实是法官能够独立判断，或者已有其他更可靠证据能够证明的，则这种鉴定意见则没有存在的必要。二是鉴定意见是一种倾向性意见。在鉴定实践中，由于鉴定检材等原因，专家可能得出一种不确定的鉴定意见。由于鉴定的目的在于查明案件事实，它要求鉴定的结果是一种确定性的鉴定意见，倾向性的鉴定意见对法官判断案件事实并无实质性帮助，也可以将这种鉴定意见视为不必要。

3.3 鉴定意见的合法性

所谓“合法性”，是指证据材料在取得程序和表现形式上必须符合法律的规定。符合法律的规定具有证据能力，否则不具有证据能力。鉴定意见的合法性要求不仅体现实体真实的价值，而且体现程序正当的价值。为此，对违反法律程序的鉴定证据需要作两种不同的处理。

3.3.1 绝对的无证据能力

凡是违反法律程序一律作无证据能力对待。它包括两种情形。一是，在侦查阶段，侦查机关聘请或指派的专家作出鉴定意见之后，应当履行及时告知的义务，并给予对方提出补充鉴定或重新鉴定的申请权。如果控诉方未及时告知，有可能导致鉴定检材在以后的诉讼阶段无法进行补充鉴定或重新鉴定。为充分维护程序公平，应当确定违反程序的法律后果。在证据能力上，凡是未及时告知的，应当认定侦查机关的鉴定意见不具有证据能力。二是，以言词形式出现的鉴定意见，依法要求鉴定人出庭作证，如果鉴定人不能到庭作证，鉴定的书面意见被视为传闻证据，以书面形式呈现在法庭上剥夺了对方当事人的反询问权，违反程序的公平性，该书面的鉴定意见应当一律排除，不具有证据能力。

3.3.2 相对的无证据能力

针对书面的鉴定意见，在实践中有时存在形式上的一些瑕疵，为了兼顾实体真实和程序公平两种不同价值，可以通过补救措施承认其证据能力，相反，如果没有采用补救措施，应当作为无证据能力对待。这可以包括以下几种情形：（1）鉴定意见缺乏鉴定事由、鉴定委托人、鉴定要求、鉴定过程或检验方法；（2）鉴定意见缺少鉴定人签名；（3）鉴定意见缺少鉴定日期以及鉴定人所在鉴定机构证明其身份的印章。

3.4 鉴定专家的资格

鉴定专家的资格包括鉴定人是否具有鉴定的专业能力、鉴定人是否有合法的委托授权以及鉴定人是否存在法定的回避情形。

3.4.1 关于鉴定人的专业能力

根据是否职业化，鉴定人可以分为两类，一类是已经取得鉴定人资格的专家；另一类是没有取得鉴定资格，但司法实践的确需要某种鉴定的专家。前一类是针对一些常见性的专业问题解决而出现的鉴定专家；对于这类鉴定专家的鉴定资格，应当依据司法行政机关颁发的鉴定执业证书作为判断的依据。后一类是针对非常见性的专业问题解决而需要的专家，这部分专家的鉴定资格可以依据其行业所颁发的职称作为判断的标准，一般应当具有该行业的高级职称。

3.4.2 鉴定人必须具有合法的委托授权

在我国，由于诉讼结构属于职权主义类型，为了保障鉴定意见的客观真实，鉴定人由官方聘请，没有“私鉴定人”的制度设计，因此，鉴定人必须由司法机关聘请或指派，被告人和被害人均无权聘请鉴定人。如果当事人自己聘请鉴定人，其所作的鉴定意见应当视为不具有证据能力

3.4.3 鉴定人适用法定条件的回避

我国刑事诉讼法规定了对于与案件或案件当事人有利害关系或其他关系，可能影响鉴定意见的客观性和真实性的鉴定人不具有鉴定资格。如果鉴定人已经作出鉴定意见的，应当将其视为不具有证据能力，一律排除。

3.5 鉴定对象的来源

鉴定对象来源关系到鉴定证据的真实性。这涉及三个具体方面：（1）鉴定对象与送检材料是否一致。鉴定对象如果与送检的材料不一致，这意味着鉴定意见可能发生错误或偏差，因此，该鉴定意见不具有证据能力，应予以排除。（2）鉴定对象是否有明确的来源。鉴定对象必须要有它的合理来源，没有明确的来源可能说明它与所要案件事实无关，应当视为没有证据能力。（3）鉴定对象是否曾受到过破坏。鉴定检材的质量关系鉴定意见的真实性。鉴定检材受到人为、自然等因素的破坏后，将直接影响鉴定意见的准确性和客观性，因此，当鉴定检材已经丧失其鉴定价值时，这种鉴定意见不具证据能力。

3.6 鉴定方法的可靠性

鉴定方法的可靠性涉及鉴定所依据的科学及其技术方法能否保障鉴定证据的真实性。在我国，由于常规的鉴定均采用比较成熟的鉴定方法，其科学原理也得到专业领域内的专家的普遍接受。因而，有关鉴定方法的可靠性法律未见明确限定。但是，随着科学原则和方法不断向鉴定领域内的扩张，为防止伪科学的侵入，有必要有鉴定方法上制定一个证据能力判断的标准。在美国，刑事诉讼中有关鉴定方法的可靠性标准曾经确定为专业领域内得到“普遍接受”[3]。我国可以借鉴，将鉴定方法可靠性确定为该科学领域内的专家“普遍接受”。据此，如果鉴定方法的可靠性得到专业领域内人的普遍接受，则鉴定意见具有证据能力，否则没有证据能力。

4 结语

根据价值取向的不同，可以将鉴定意见的证据规则分为实体真实型和程序正当型两类，以此为理论框架分析我国“两院三部”颁布的《规定》中有关鉴定意见的证据能力规则，我们发现其中存在一些缺陷和不足。为完善我国刑事诉讼法中的这类证据规则，本文提出了构建这类证据能力规则体系的构想。从未来我国《刑事诉讼法》修改需要出发，应当增加相关法律条文，其证据规则可以表述如下。

第Χ条第1款规定：“鉴定意见有下列情形之一，不能作为定案的根据：（一）鉴定意见与案件待证事实没有关联性；（二）根据常识、经验或已有其他证据能够证明，鉴定意见没有必要，或者鉴定意见是一种倾向性的鉴定意见；（三）鉴定人不具有法定的专业技术能力；（四）鉴定人没有合法的委托授权；（五）鉴定人依法应当回避而没有回避；（六）鉴定对象与送检材料不一致，以致影响鉴定意见的真实性；（七）鉴定对象来源不明；（八）鉴定对象受到损坏，丧失鉴定价值；（九）鉴定方法的可靠性没有得到专业领域内专家的普遍接受。”

第Χ条第2款规定，“违反下列法定的诉讼程序，相关的鉴定意见不能作为定案的根据：（一）在侦查阶段，侦查机关聘请或指派的鉴定人所作的鉴定意见应当及时告知被告人，并提供其提出异议的机会；（二）在审判阶段，鉴定人应当出庭作证，经法院传唤后，鉴定人无正当理由仍不出庭。”

第Χ条第3款规定，“鉴定意见缺少鉴定事由、鉴定委托人、鉴定要求、鉴定过程、检验方法、鉴定人签名、鉴定日期以及鉴定人所在鉴定机构证明其身份的印章等形式要件，应当由鉴定人补正，并说明理由，否则不能作为定案的根据。”

[1]章礼明.论刑事鉴定权[M].北京：中国检察出版社，2008：117-129.

[2][德]克劳思·罗科信.刑事诉讼法[M].吴丽琪，译.北京：法律出版社，2003：263.

[3][美]乔恩·华尔兹.刑事证据大全[M].何家弘，译.北京：中国人民公安大学出版社，2004：458.

（本文编辑：胡锡庆）

Rules of Admissibility of Appraisal Opinions

ZHANG Li-ming
（Law school,Guangzhou University,Guangzhou 510006,China）

DF8

10.3969/j.issn.1671-2072.2011.02.001

1671-2072-（2011）02-0001-05

2010-10-26