略论司法鉴定中四项制度的完善<br/>——以审判实践为视角

略论司法鉴定中四项制度的完善
——以审判实践为视角

2011-02-18江涛

中国司法鉴定 2011年2期

关键词：鉴定结论鉴定人出庭

江涛

（1.复旦大学法学院，上海200433；2.上海市青浦区人民法院，上海201700）

略论司法鉴定中四项制度的完善
——以审判实践为视角

江涛1，2

（1.复旦大学法学院，上海200433；2.上海市青浦区人民法院，上海201700）

司法鉴定是确保诉讼证据真实、合法、有效的重要手段，是诉讼科学化的客观需要，在诉讼过程中起着辅助实现司法公正、高效和权威的积极作用。然而司法实践中，司法鉴定面临鉴定人出庭率低、鉴定期限长、鉴定收费尚需规范、司法鉴定技术受限等客观问题。对此，除法院应作自身的改革之外，还需要统一鉴定法律依据，鉴定机构提高工作效率、完善鉴定人出庭制度、统一鉴定标准，密切与法院的配合。

鉴定机构；司法实践；制度

Abstract：Forensic appraisal is an important means for guaranteeing the genuineness，lawfulness and validity of evidence in litigation and plays an important role in assisting judicial fairness，efficiency and authority.However，forensic appraisal meets some problems in practice，such as the low ratio of the appraiser appearing in court，the long time for forensic appraisal，the unsettled standard of appraisal charge，and the limited forensic appraisal technique.Aiming at resolving these problems，the efficiency of forensic institutions should be improved，the system of the appraiser’s appearance in court should be perfected，appraisal standard should be unified，and the cooperation between forensic institutions and courts should be tightened.

Key words：forensic institution；judicial practice；system

罗马法有“鉴定人是关于事实的法官”的法谚[1]。大陆法系司法鉴定的历史发展更是进一步表明，司法鉴定是社会知识发展的无限性与个体知识积累的有限性，社会分工的专业化与社会分工的协作化矛盾运动的结果。审判实践的难点往往不在于法律适用上的摇摆不定，而是不能对法律事实进行正确的认定。作为证据制度重要组成部分的司法鉴定制度，其目的在于通过科学技术在诉讼程序中的运用，从而保证人类能够更准确和有效地对案件事实进行确认[2]。正因为司法鉴定对于诉讼活动的重要性，以及司法证明活动的高标准要求，通过改革与完善司法鉴定制度，努力促进并维护司法公正就显得更为迫切和必要。近年来，特别是2005年全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《决定》）的施行，司法鉴定无论是体制改革抑或业务发展，都有长足的进步。然而，随着司法改革的逐步深入，尤其在法院受案数量不断增长的情形下，司法实践对司法鉴定提出了更高的要求，司法鉴定人出庭率低、鉴定期间长、收费尚欠规范以及技术受限等问题也日益显现，需要司法鉴定机构与法院共同面对，予以解决。

1 完善鉴定人出庭作证制度

鉴定结论（即鉴定意见，下同）作为“言词证据”的一种，只有经过查证属实，才能作为定案的根据。客观上要求鉴定人出庭对鉴定结论进行说明，同时接受双方当事人的交叉质询。《决定》第11条也明确规定，在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。然而，反观司法实践现状，对鉴定结论的审查，仍以书面审查方式为主，鉴定人出庭率低的“老问题”并未缓解。据统计，2009年，上海某区法院共受理人身损害赔偿类案件979件，其中需采用法医鉴定确定伤残等级、治疗休息、护理、营养的占52.3%，而鉴定人能够亲自出庭作证的不足5%，当事人不服鉴定结论申请补充鉴定或复核鉴定的达5%。不少案件因不服鉴定结果，导致要求重新鉴定，并引发上访现象。造成这一现象最直接的原因是尚未形成行之有效的鉴定人出庭作证制度。

究其原因，虽然《决定》11条规定鉴定人应当出庭，但根据我国相关证据立法的规定，可以当庭宣读“未到庭”鉴定人的鉴定结论，而对于哪些鉴定人可以不出庭，立法未作明确规定。由于当事人一般都缺乏专业的知识，常以鉴定结论对其的利弊来衡量鉴定结论的正确与否，而法官亦非专业人员，在当事人提出异议时也难以作出正确的判断和令人信服的解释。这种书面的间接的证据审查方式，使鉴定结论的科学性和真实性打上了问号，同时也剥夺了当事人程序参与权利，不利于程序公正的实现。其次，《决定》第11条，虽然照顾到我国司法实践现状，考虑节约当事人不必要支出，对双方认可的鉴定结论，鉴定人可以不出庭，但在司法实践中却缺乏可行性。因为我国尚缺乏真正的庭前准备程序，庭审前，法庭一般也无从知晓当事人双方对鉴定结论的态度。若不通知鉴定人到庭，极有可能造成开庭质证时，当事人双方意见冲突，而鉴定人未能通知到庭，导致庭审中断，将直接影响到庭审的效率和导致案件久拖不结。

学者认为鉴定人是“帮助法院进行认识的人”，是“法官的科学辅助人”[3]。实行鉴定人出庭作证制度是最终保障鉴定制度改革成果的最重要的机制，因为没有鉴定人的出庭，就没有鉴定结论的证据证明力，其他鉴定制度改革的目的也将落空。对此，我国可以借鉴德国的制度。在德国法院庭审中，鉴定人必须到庭，当庭宣读鉴定报告，接受法庭和当事人质证。鉴定人只对专业性问题的鉴定作出全面客观、科学公正的解释和说明，对双方当事人的责任和法律问题无权提出意见，对涉及当事人个人隐私或需保密的事宜应保持沉默。法官对鉴定结论是否采信需当庭说明，如对鉴定结论不采信，应告知当事人双方，并征求是否另找鉴定师；如法官采信而双方当事人不服，法庭也可另找鉴定师重新鉴定[4]。当然，鉴于我国司法审判实践，法院、当事人双方已经拿到鉴定结论的，建议法院可以组织庭前谈话，如果当事人双方一致认可的，可以不再强制鉴定人出庭接受质询。此外，对于司法鉴定结论，不论出自哪一类机构，法庭不仅应审查其内容上是否具有的科学性和准确性，还应审查其形式上和程序上的证据资格[5]。针对无正当理由拒不到庭接受质询的鉴定人，法官可以采取类似对证人的强制措施；对于鉴定人因病重、死亡、不可抗力等因素无法出庭的例外情况，可以免除其出庭作证的义务，但鉴定结论应当接受法官和当事人的审查，如果有不能排除的异议，则排除其证据效力，进行补充鉴定或者重新鉴定。

2 完善司法鉴定时限制度

“每一个错误的判决都导致资源的无效率使用”[6]。司法鉴定最大的特色在于其通过先进科学技术的运用大大降低了错案发生的可能性。此外，客观公正的鉴定结论可以促使并保证庭审得到较快的推进，从而使得案件得到及时处理，大大消减了诉讼制度可能的运转周期，在整体上保证诉讼效率的实现。然而，虽然根据最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题意见第164条规定，民事诉讼法第135条规定的审限，鉴定期间不应计算在内，但司法鉴定本身期间过长也给司法审判带来“审理周期”上的巨大压力。据统计，2010年1至8月，上海某基层法院委托司法鉴定事项共385件，完成鉴定231件。从已完成鉴定案件看，个案平均鉴定时间72天，100天以上的23件，最长的达220天，鉴定周期普遍较长。导致法院诸多案件处于超期办案的状态，当事人信访不断。

分析司法鉴定周期较长的原因，除当事人不够配合之外，还存有以下两点原因：一是委托法院与鉴定机构的沟通缺乏畅通渠道。一般而言，民事案件中，司法鉴定由当事人双方同意后，承办法官根据案件流程管理，由庭长或分管副院长审批后，委托给相关鉴定机构。由此，法院对于审限的管理落在承办法官身上，而对于鉴定期间的长短特别是催办的工作，亦均落在承办法官个人身上，增加了不少的工作量。实践中，多由承办法官自行电话联系鉴定机构，进行催办。委托法院与鉴定机构之间缺乏制度性的沟通。二是一些鉴定机构在接受法院委托后，缺乏时限限制，未能及时开展工作，工作随意性较大。甚至个别鉴定机构受托事项需适用回避原则的不能立即实施，需要暂停的或者确实无法进行的，也未能及时向相关委托法院提出，由法院核实后，另行委托、暂停或撤销。

针对司法鉴定期间过长，影响审判效率的现象，法院自身应抓好对内管理。首先，一般应派专人负责该项工作，定期审核各业务庭的委托鉴定的移送事项，对不符合规定的，及时与承办法官联系补正；同时做好登记存档工作以便统计和查询。将因司法鉴定等法定事由中断审理期限的信息输入权限仅赋予专门人员实行集中管理，避免任意更改，实现对案件审理时限的有效控制。其次，法院应与鉴定机构做好沟通工作，建立超期司法鉴定催办制度。明确催办期限和部门，派专人对所有委托鉴定案件进行梳理排摸，凡从委托日起超过两个月尚未完成的，及时联系中介机构了解鉴定进展情况，进行催办；同时与承办法官及时沟通，掌握评估鉴定的进展情况，承办人若遇到评估等事项长时间得不到结论，可通知联络员进行催办。建议可以采用书面形式（以三联单形式，其中一份送中介机构催办；一份通知到承办法官；一份留存立案庭记录、反馈信息），及时掌握鉴定动态，缩短案件审理周期。

3 规范司法鉴定收费制度

《决定》将司法鉴定机构推向“中立”、“中介”转变，司法鉴定朝着社会化的方向进行改革，《决定》第15条规定了可以收取一定的费用。以此为据，国家发展改革委、司法部于2009年下发《司法鉴定收费管理办法》，明确司法鉴定收费应当遵循公开公平、诚实信用、平等有偿和委托人付费的原则，制定了司法鉴定收费项目和收费标准的基准价，同时规定对于司法鉴定中物证类的文书鉴定和痕迹鉴定中的手印鉴定，适用浮动收费。另外各地可以结合当地实际情况，制定具体收费标准或浮动幅度。这一细则的出台为规范司法鉴定的收费提供了有力的操作依据。但审判实践中也碰触到一些难点。主要有以下几个方面：

3.1 收费标准尚有不明

虽然管理办法第八条规定，涉及财产案件的司法鉴定收费，根据诉讼标的和鉴定标的两者中的较小值，按照标的额比例分段累计收取。但对于一份检材如果用于多个案件，鉴定机构如何收费，仍存在争议。如一起商事案件中，法院委托笔迹鉴定机构对某一案件进行笔迹鉴定，鉴定机构同意以1千元/件予以收费，但当鉴定机构得知该份鉴定结论将用于本院受理其他类似的六起案件中，鉴定机构将鉴定费用提高到6千元。

3.2 收费范围不清

司法鉴定人作证发生的交通费、住宿费和误工补贴规定操作性不强。《司法鉴定收费管理办法》规定，该些费用不属于司法鉴定收费范围，由人民法院按照国家规定标准代为收取后交付司法鉴定机构。但审判实践中，有些司法鉴定人出庭时未提出收取费用，案件审理终结后，司法鉴定人提出出庭费用主张，滋生纠纷。有些鉴定机构提供的收取费用单据，双方当事人均认为费用过高，不予认可。如何处理，值得探讨。

3.3 未完成鉴定项目的费用问题

对于未能完成的鉴定，司法鉴定机构是否可以酌情收取一定的费用，未予规定。如在一起医疗纠纷案件中，法院依法委托了鉴定机构进行鉴定，当事人也向该机构预缴2.5万元的费用。然而，6个月之后，该鉴定机构书面答复法院，称：该鉴定机构专家组做了大量前期工作，由于原告不同意专家组拟定的鉴定工作方案，致鉴定无法完成，故终止与法院的委托质量鉴定，并要求在已收取的2.5万元的鉴定费中扣留5千元作为鉴定费，引起争议。

3.4 考虑司法鉴定公益性前提下规范收费

司法鉴定作为一项在审判实践中越来越居于重要地位的证据种类，有必要在将来单独制订的证据法，或者在将来民事诉讼法修改中吸取已有的立法经验，对司法鉴定予以进一步详细规定。同时在修改法律时应注意司法鉴定具有一定的公益性。这是因为司法鉴定是为诉讼活动服务的，国家设定行政许可的涉及社会公共安全、公共利益的一种特殊活动，它有别于普通的商业服务，其本身就是一种需要受到程序法规范的诉讼行为，因此它绝不能以营利为目的。尽管在为社会、为司法活动提供服务时可以适当收取一定费用，但主要是弥补仪器和材料的消耗所需的工作经费。如：美国由政府投资的公立实验室，就具有非盈利的公益性，这些实验室并不是由政府的某个部门投资，而是由联邦或州政府直接对鉴定机构进行投资，不得进行赢利性的服务。鉴定机构改革为中介性质的机构，为其自身发展带来了广阔的发展空间，但是，如果将鉴定机构与律师事所、会计师事务所等中介服务机构等量齐观，完全将其推向市场，则不仅不符合鉴定活动的本质要求，还会酿成系列严重的不良后果[7]。因此，笔者建议，应进一步明确司法鉴定的收费标准。对于群体性案件，即一份检材可能应用到多个案件的，可明确按检材份数收费原则，同时适当参考群体案件的总体案件标的额，适当提高鉴定费用，而非按照案件数量简单叠加。其次，对于鉴定人出庭作证的费用，应明确提出费用主张的时间为庭审辩论终结前。提出费用主张时，应同时提供费用发票等具体票据，由法官向当事人出示，并依法酌定。对于未完成的鉴定，除委托鉴定人与鉴定机构有特别约定外，不应再收取费用。

4 完善司法鉴定技术制度

司法鉴定是一项依托科学技术的专门性活动，因此，其自身的发展必然受科学技术的影响。审判实践中的案件繁复多样，给鉴定带来挑战。主要有以下新难点：一是新类型鉴定增多。例如，计算机网络系统的安装质量鉴定、测谎鉴定、以MD为载体的声音数据真伪鉴定、电子数据录音资料的原始录音时间、某些进口商品是否原厂生产等鉴定要求，鉴定实践中还存有一定的技术难题。二是时间跨度较近的打印件形成难定。如，笔者曾遇到这样一起案例，原告某航道局公司诉被告某建筑公司建筑工程合同纠纷一案，原告诉称被告违反双方签订的《工程施工分包合同》，因此要求被告承担违约金逾1000万元。被告辩称双方仅是签订了《工程施工分包意向书》，且未具体约定工程总量及单价，因此违约问题无从谈起。双方就此分别提供了各自所持，内容相反的《合同》及《意向书》的原件共两页。双方也均申请对两份证据材料打印形成的时间进行司法鉴定。经法院向多家司法鉴定机构了解，目前打印机墨盒或硒鼓中均采用纯度较高的碳元素为原料，而碳元素系自然界中稳定性较高的物质，且纯度越高稳定性越强，因而打印形成的文字不容易产生变质、退化等现象，目前尚无有效的司法鉴定技术手段完成上述鉴定。

实现司法鉴定技术标准的规范化，是司法鉴定制度改革的重要组成部分，也是现代科学技术发展的客观趋势和必然要求，对于保证鉴定结论的科学、客观、公正，具有十分重要的意义。因为司法鉴定包括很多领域，主要有法医学鉴定、司法精神病学鉴定、司法文书鉴定、司法会计鉴定，而不同的分支学科采用的技术基本不同，那么它们各自的技术标准也就不同，因此，有必要建立一系列鉴定技术标准制度。针对现状，新的鉴定技术标准需要建立，旧的鉴定技术标准也需要修改和补充。因此，建议由司法部作为司法鉴定的主管机关，负责司法鉴定技术标准的规范化工作，实现对全国司法鉴定技术标准规范化工作的领导和管理并通过行政规章的形式颁布实施。由国家司法鉴定协会及各专门委员会具体承担司法鉴定技术标准的起草工作，并经常性地向司法部提出修改、制定、废除标准的建议。各级各类司法鉴定机构应当严格遵循技术标准，否则作出的鉴定结论一律无效。

司法鉴定制度的改革已经引起普遍的关注，也取得了相当的进步。然而，现行司法鉴定制度与审判实践之间的衔接上还存在诸多缺陷，与我国法制现代化目标存在较大的差距。在社会主义市场经济日益发展、法制建设日益加强的今天，司法鉴定的运用必将越来越普遍和重要，同时我国社会主义法制建设对证据立法的质量也提出了更高的要求。在这种情况下，经过系统化的立法，制定统一的司法鉴定法，已成为我国立法机关的一项重要任务。

[1][日]谷口安平：程序的正义与诉讼[M]，王亚新，刘荣军，译.北京：中国政法大学出版社，1996：256.

[2]汪建成.司法鉴定基础理论研究[J]，法学家.2009，（4）：1-27.

[3]徐景和：司法鉴定制度改革探索[M].北京：中国检察出版社，2006：18-19.

[4]陈金明，德国司法鉴定的特点及对我国的借鉴[J].中国司法，2009：106-109.

[5]杨郁娟：从司法鉴定的证据属性看司法鉴定制度改革[J].中国司法鉴定，2009，（6）：63-66.

[6][美]迈克尔.D.贝勒斯：法律的原则[M]，张文显，译.中国大百科全书出版社，1996：24.

[7]卞建林、郭志媛：鉴定机构性质辨析[J].中国司法鉴定，2007，（2）：1-3.

（本文编辑：胡锡庆）

The Improvement of“the Four Systems”in Forensic Appraisal—From the Perspective of Court Trial

JIANG Tao
（1.Law School,Fudan University，Shanghai 200433，China;2.Qingpu District people’s court，Shanghai 201700，China）

DF8

10.3969/j.issn.1671-2072.2011.02.003