共有人的优先购买权制度探析

韩晓艳

摘 要：优先购买权存在于共有关系中，为了更好地发挥该制度在稳定共有关系、平衡各方利益等方面的作用，有必要对优先购买权的适用范围、法律性质、适用条件等予以理清。在共有人之间的优先购买权以及共有人的优先购买权与租赁关系中承租人的优先购买权发生竞合时，还要解决它们之间何者优先的问题。

关键词：共有；优先购买权；行使；竞合

中图分类号：D923文献标识码：A doi:10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2011.08.67 文章编号：1672-3309（2011）08-163-02

优先购买权是指特定人依约定或法律规定，于所有人（义务人）出卖动产或不动产时，有依同样条件优先购买的权利。[1]共有人的优先购买权是指共有人将其共有份额或者已经分割的应有部分有偿转让给第三人时，其他共有人享有的在同等条件下优先购买的权利。

一、共有人优先购买权的适用范围

共有分为按份共有和共同共有两种类型，这两种共有类型上是否均可存在优先购买权，理论上存在一定争议。有学者认为，在共同共有关系中，共同共有人在共有关系存续期间不能单独转让各自应属的财产，转让只能发生在共有关系终止之后，而此时其他共有人主张优先购买权的基础关系已不存在，所以共同共有不适用优先购买权。

《民法通则》第78条规定“按份共有财产的每个共有人有权要求将自己的份额分出或者转让，但在出售时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。”对共同共有，《民法通则》没有规定优先购买权，但是在最高院的司法解释中作出了明确规定。《民通意见》第九十二条规定“共同共有财产分割后，一个或数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。”由此可见，现行法律和司法实践承认共同共有有条件地适用优先购买权。法律规定优先购买权的目的是“为了减少共有人的人数，防止因外人的介入而使共有人内部关系复杂化，从而简化甚至消除共有物的共同使用关系，实现对共有物利用上的效率。”[2]在发生共有财产分割的情形下，共同共有和按份共有一样，都会引起原共有关系的破裂、新共有关系的确立和共有纠纷可能发生等后果，因此二者并无实质区别，都有适用优先购买权的必要。

二、优先购买权的法律性质

关于优先购买权的法律性质，有期待权说、形成权或附条件形成权说、物权或债权说。

（一）“期待权”说

期待权是指因具备取得权利的部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。[3]主张优先购买权是期待权的理由是共有人并非在任何时候均可主张优先购买权，只能在出卖人出卖自己份额且在同等条件下，共有人才有优先购买的权利，也即出卖人未出卖自己的共有份额或条件不同等的情形下，优先购买权人的权利尚未现实化，而只是处于期待状态，表现为一种可能性。

（二）“形成权”或“附条件的形成权”说

形成权是指权利人依自己的行为，使法律关系发生变动的权利。[4]该说是优先购买权性质学说中影响最大的一种学说。德国通说亦采“附条件形成权”说，认为优先购买权可以依一方当事人的意思，形成义务人与第三人同等条件为内容的契约，而无需义务人的承诺，只是这种形成权附条件，只有在义务人出卖标的物于第三人的时候才能行使。

虽然该说被学术界广为推崇，但也存在诸多缺陷。首先，优先购买权人并不能仅依单方意思与出卖人形成买卖合同关系。因为合同应当是双方意思一致的结果，必须经历一个要约、承诺的过程。出卖人的承诺是买卖合同成立不可缺少的环节，仅依优先购买权人的单方意思表示不可能成立买卖合同。其次，形成权的行使目的是使法律关系迅速得以确定，而一旦形成权附条件，必须等条件成熟才能行使，则使形成权的行使处于不确定的状态，违背了形成权设立的目的，因此，形成权的行使原则上不得附条件。再次，即使权利得附条件，但所附条件应为不确定事实，而优先购买权中所有权人出卖标的物为法定事由，不符合条件的要求。

（三）“物权”或“债权”说

“物权”说认为，共有人优先购买权是一项法定的而非约定的权利，且可以对抗不特定的第三人。“债权”说认为，共有人优先购买权是在同等条件下才能行使，是一种附条件的承诺权，是一种可以要求出卖人履行义务的债权请求权，它行使的结果只产生债权关系。

认为共有人的优先购买权具有物权性，主要基于3个理由：第一，优先购买权是基于优先购买权人对标的物直接支配的事实而由法律赋予的。第二，共有人优先购买权符合物权法定原则。第三，共有人的优先购买权具有对抗第三人的效力。

然而，笔者认为以上理由不足以成为判定共有人优先购买权物权属性的理由。第一，共有人享有优先购买权的基础是共有人之间共有关系的存在，而非共有人对标的物的直接支配。第二，物权法定原则是物权法的基本原则，但不能说法定的权利都是物权。任何权利只要受到法律的规定和保护都是法定权利，物权是法定权利，债权同样是法定权利，债权也须按法律规定的方法设立。物权与债权的区别不在于权利是否由法律明确规定，而在于当事人是否能对权利类型或内容自由创设。共有人的优先购买权，可以通过约定的方式予以排除和变更，由此可见，它不符合物权法定的要求。

通过前述分析，笔者认为，期待权说、形成权说、物权说均有其不当之处，共有人的优先购买权应为具有物权性质的请求权，即在出卖人转让标的物时，共有人享有同等条件下将标的物转让给自己的请求权。但是该请求权在效力上又强于一般请求权，能够对抗第三人，所以具有物权性质。

三、共有人优先购买权的行使

权利谓得为某事或不为某事之法律上之力，此力之现实化，即为权利之行使。[5]权利的行使，是指民事权利主体实现其权利内容的行为。[6]任何权利的行使都非绝对的、任意的，共有人的优先购买权也不例外。而且，由于优先购买权的行使往往涉及第三人的利益，所以受到严格的限制。

（一）前提条件：以买卖的方式转移所有权

优先购买权实质上是一种购买的权利，因此，只有在存在买卖关系的情况下，共有人才可能行使优先购买权，这区别于赠与、遗嘱、继承等方式转移标的物所有权的情形。因为非得以买卖方式转移标的物所有权，一般为无偿法律行为，无对价，接受标的物的一方不是购买人，共有人不能行使优先购买权，否则会造成对他人权利处分的不当干预。

（二）实质条件：同等条件

共有人必须在同等条件下才能行使优先购买权，这是优先购买权行使中最核心的要件，兼顾了共有人、出卖人与第三人的利益。同等条件，首先考虑的应该是价格条件，即共有人愿意支付的价格与第三人在买卖合同中允诺支付的价格相同，在价格相同的条件下，有时还须适当考虑其他方式，如支付方式、期限等。

（三）时间条件：共有人行使优先购买权的期限

《德国民法典》、《瑞士民法典》都对优先购买权的行使规定了一定的期限。我国法律对优先购买权的行使期限亦有规定，但仅限于承租人的优先购买权，并未对共有人行使优先购买权的期限作出规定。因为优先购买权实际上限制了所有权人对权利的处分，所以优先购买权人必须在合理时间内尽快行使权利，否则将不利于所有权人和交易秩序的稳定。因此，为了更好地平衡各方当事人的利益，有必要借鉴其他国家立法和参照承租人优先购买权的相关规定，对共有人的优先购买权的行使规定一定的期限。

四、共有人优先购买权与其他权利的竞合

（一）共有人之间的优先购买权的竞合

在共有人转让其份额时，若两个或两个以上的其他共有人均主张优先购买权，则会出现同等条件下何者优先的问题。对此，法律没有相关规定，大陆法系国家主要有3种处理方法，即由出卖人选择买受人、由其他共有人按份额行使优先购买权和由其他共有人共同行使优先购买权。笔者认为，按照共有人各自在共有物中所占的比例确定优先购买的份额较为可取。因为，采取此种行使方式，既体现了相对的公平，也可以避免和减少共有关系中不必要的纠纷。

（二）共有人优先购买权与承租人优先购买权的竞合

在同一房屋上既存在共有关系又存在租赁关系，该房屋转让时，共有人和承租人均主张优先购买权的，何者更优？对此，学者观点不一，法律也未作出明文规定。笔者认为，应坚持共有人的优先购买权优于承租人的优先购买权。理由主要基于以下3点：

1、从权利的属性上看，共有人的优先购买权是基于共有这种物权关系产生的，而承租人的优先购买权是基于租赁的债权关系产生，虽然租赁债权已物权化，但本质上仍为债权，仍不能对抗本权为物权的共有权，根据物权优于债权的一般原理，前者应当优于后者。

2、从优先购买权的设立目的上看，是为了维护已存的法律关系的稳定。在共有人和承租人优先购买权竞合时，应当尽量简化共有关系。承认共有人优于承租人，就能很好地实现这一立法目的。反之，如果承租人的优先购买权优先，承租人再进入到共有关系中，只能使原共有关系更复杂，不利于维护共有关系的稳定和减少共有人之间的纠纷。

3、坚持共有人的优先购买权优先，不会损害承租人的利益。承租人的利益在于使用租赁物，因为受到“买卖不破租赁”原则的保护，租赁物转移给共有人，不影响承租人对租赁物的利用。因此，无须再赋予承租人更优于共有人的优先购买权，使之得到额外的保护。但如果共有人不享有优先购买权，其权利则难以获得其他保护。

（责任编辑：郭士琪）

参考文献：

［１］王泽鉴.民法学说与判例汇编[M].北京：中国政法大学出版社，2005：475.

［2］谢在全.民法物权论(上册)[M].台北：三民书局，2003：556.

［3］王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，2005：137.

［4］梁慧星.民法总论[M].北京：法律出版社，2007：74.

［5］史尚宽.民法总论[M].北京：中国政法大学出版社，2002：31.

［6］魏振瀛.民法[M].北京：北京大学出版社，2006：44.