预告登记法律制度刍议

胡炜

（盐城师范学院经济法政学院，江苏 盐城 224051）

预告登记法律制度刍议

胡炜

（盐城师范学院经济法政学院，江苏 盐城 224051）

《物权法》里我国第一次以法律形式明确规定预告登记制度，预告登记制度的法律化对于规范我国的不动产交易市场，维护我国的经济秩序具有重要意义。然其规定在实施过程中逐渐暴露出了一些缺陷，本文通过与国外预告登记制度的比较研究，剖析我国预告登记法律制度的立法现状，对其缺陷和立法建议提出自己看法。

预告登记；立法现状；缺陷；完善

一、预告登记法律制度的含义和法律效力

预告登记制度作为我国物权法不动产登记制度中的一项特殊类型，国内法学界对其含义有不同理解。孙鹏认为，“预告登记是指在本登记前，通过限制登记权利人的处分权、以保全关于物权变动的请求权或其顺位的暂时登记。”［1］孙宪忠认为，“所谓预告登记，就是为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记。……目的在于将来发生不动产物权变动的请求权，即不动产物权的取得权。”［2］笔者以为预告登记，是指为了保全一项以将来发生的不动产物权变动为目的的请求权而进行的不动产登记。

预告登记办理后，会产生何种法律效力是另一值得关注的问题。各国规定不一，主要包含“三效力说”和“四效力说”［3］。目前我国对于预告登记效力规定尚不全面，只包含权利保全效力和预警效力两点。关于权利保全效力我国《物权法》第二十条明确规定，预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。可看出我国对预告登记制度权利保全效力采用的是绝对无效规定，只要处分该不动产，就不发生效力。而预警效力来源于预告登记中的登记规定，不动产物权请求权经过登记公示便具预警效力，预警效力可对第三人起到警示效果，当该不动产物权经过预告登记之后，第三人不得以不知情为由与卖方就该不动产进行交易。

二、我国预告登记法律制度的立法现状

（一）地方性法规规定

很多地方性法规对预告登记制度做出规定。以南京、上海两市为例。2001年10月26日颁布的《南京市城镇房屋权属登记条例》第二十九条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房的；……（五）为保全约定的其他涉及房屋的请求权的。当事人申请预告登记，应当提交合同书或者房屋所有权人的承诺书。”该条款通过列举方式说明城镇房屋预告登记的范围。另外，2009年7月1日起施行的《上海市房地产登记条例》第五十一条针对预告登记作出规定，有下列情形之一的，当事人可以共同申请预告登记：（一）预购商品房以及按照国家和本市有关规定进行预购商品房的转让；……（四）设立、转让房地产权利的其他情形。当事人为保障将来实现房地产权利，可以持预告登记的约定文件单方申请预告登记。”从该条可以看出，上海市预告登记适用范围较广，包括预购商品房转让、设立抵押权以及抵押权转让、房屋建设工程设立抵押及抵押权转让。

（二） 《物权法》相关规定

《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”这是我国首次以法律形式明确规定预告登记制度，完善了我国不动产体系中登记制度的不足。

（三） 《土地登记办法》立法规定

国土资源部2007年12月30日出台的《土地登记办法》中第六十二条规定：“当事人签订土地权利转让的协议后，可以按照约定持转让协议申请预告登记。对符合预告登记条件的，国土资源行政主管部门应当将相关事项记载于土地登记簿，并向申请人颁发预告登记证明。预告登记后，债权消灭或者自能够进行土地登记之日起三个月内当事人未申请土地登记的，预告登记失效。预告登记期间，未经预告登记权利人同意，不得办理土地权利的变更登记或者土地抵押权、地役权登记。”这是继《物权法》后对不动产预告登记制度的又一补充，是国土资源部贯彻落实《物权法》的重大举措，进一步加强了预告登记制度的可操作性。

（四） 《房屋登记办法》中的相关规定

继《土地登记办法》出台之后，建设部2008年2月15日出台的《房屋登记办法》中的第六十七条至第七十三条对房屋的预告登记制度作出了更加详细的规定，其中第六十七条规定：“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记：（一）预购商品房；……（四）法律、法规规定的其他情形”。该规章对房屋适用预告登记的范围作了明确规定，弥补了物权法第二十条中规定的房屋预告登记范围原则性较强的缺陷。《房屋登记办法》严格规范了房屋预告登记行为，包括房屋预告登记的范围、效力、预告登记失效的情形以及申请房屋预告登记应当提交的材料，维护了房地产交易秩序，更好地维护了民众的合法权益。

三、我国现行预告登记法律制度的缺陷与完善

（一）预告登记制度的适用范围

从《物权法》第二十条可看出，我国预告登记制度的适用范围主要是指房屋或者其他不动产物权的买卖，且需双方当事人协议。这与德国、瑞士以及日本等国预告登记制度比较，显得有一定局限。表现在：预告登记仅适用于房屋或不动产的买卖；是双方按照合同的约定而去进行的登记，对于其他形式没有涉及。另外，物权法中预告登记制度主要针对房屋等不动产，对一些比较特殊的动产没有涉及。

我国预告登记制度为能更好地进行实践操作，应借鉴国外相关规定，对《物权法》中预告登记的适用除不动产的买卖，还应包括不动产的取得、转让、抵押等。其次，对预告登记由双方按合同约定进行登记的方式，能否由行政机关依据职权而行使、由依人民法院的判决而行使，这些问题都可引进到预告登记制度中，这将更有利于预告登记制度作用的发挥。

（二）预告登记制度效力的规定

国外预告登记制度的效力包括四种：权利保全效力、顺位保护效力、预警效力以及破产保护效力，但目前我国只对权利保全效力以及预警效力做出明确规定，对顺位保护效力及破产保护效力尚未涉及到，这就略显不足。另外，《物权法》中规定的“预告登记后，未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”可以看出，我国对预告登记制度的效力采用的是绝对无效的规定，只要处分该不动产就不发生效力。但是，参照国外相关立法经验，兼顾双方当事人的利益，保持目的和手段的平衡，我国预告登记制度应采用相对无效原则［4］。我们应允许当事人在不影响预告登记权利人请求权的情况下，适当处分该不动产，这样才更有利于不动产价值的发挥。

（三）预告登记的发生

我国《物权法》规定，双方当事人按照约定可以向登记机构申请预告登记，所以我们可看出我国预告登记制度的发生条件是当事人约定，但是对于“约定”这样的规定过于模糊，双方约定后是单方申请还是双方申请，或约定后申请义务方怠于行使，又该如何？法律并没有做出明确规定。

就此，我们应明确规定由谁来申请，是买受人还是卖方，或是买受方与卖方共同申请，这个过程中如果一方当事人不配合，又将如何。对此可借鉴国外规定，例如《德国民法典》第八百八十五条第1款规定：“预告登记根据假处分或者根据该登记所涉及的各项土地物权的权利人的同意而纳入登记”，日本《不动产登记法》第三十二条规定：“假登记，得在申请书中附以假登记义务人的承诺书或假处分命令的正本，由假登记权利人进行申请”。我国物权法可做出明确规定，如当一方当事人不配合的情况下，另一方当事人可以向法院提出申请，法院对这种情况作出一定的裁定，另一方当事人可再依据法院裁定的结果申请登记。

（四）预告登记的消失

《物权法》第二十条规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”可以看出，预告登记失效的原因只有两个：一是债权消灭，二是自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，但是我们知道，预告登记失效后要履行注销手续，只有注销之后预告登记才消失，那么从预告登记的失效到预告登记的注销，这段期间预告登记效力又该是如何？若是三个月期限到了，但是当事人并未申请注销，那么我们的登记机关是应该等当事人申请注销还是依职权注销？另外，“自能够进行不动产登记之日起”，这里的能够又是什么定论？“能够”是以“能够行使权利”还是以“知道能够行使”为判定标准呢，这些都值得我们深思。

预告登记何时消失对当事人来说非常关键，因为失效的时间意味着该当事人的准物权消失的时间，这个失效时间的确定对于当事人之间的止诉解纷，矛盾的处理有着非常关键的效用。因此，对第二十条规定的“自能够进行不动产登记之日起”的情形可以加以具体规定，或是可以规定义务人对权利人具有告知义务，以帮助权利人能够及时行使其权利。·

［1］孙鹏.物权公示论——以物权变动为中心［M］.北京：法律出版社，2004.190.

［2］孙宪忠.中国物权法理论［M］.北京：法律出版社，2004.226.

［3］杨雪飞.预告登记制度比较考察［J］.河北法学，2006，（6）：34.

［4］文志敏.刍议预告登记法律制度的缺陷［J］.中国房地产，2008，（7）：46.

On the Notice Registration’s Law System

HU Wei
(Yancheng Normal University，Yancheng 224051，China)

Property Law is the first time in legal form to clear the notice registration system，the legalization of notice registration for regulating the real estate transactions market，safeguarding economic order is important in China.However，its provisions in the implementation process gradually exposed some shortcomings，this paper elaborates around notice registration，compares the important content of notice registration in China with foreign countries，and analyzes the current status of legislation on notice registration in China，then analyzes the problems exposed，finally puts forward my own proposals on how to improve the situation.

notice registration；current legislation；defect；perfection

DF532

A

1009-6566（2011）06-0071-03

2011-10-30

胡 炜（1978—），男，江苏盐城人，盐城师范学院经济法政学院法律系讲师，研究方向为经济法、民商法。