部门法理论的批判与重构

朱翠微

（吉林大学 马克思主义学院， 吉林 长春 130012）

部门法理论的批判与重构

朱翠微

（吉林大学 马克思主义学院， 吉林 长春 130012）

当今通说的部门法学说存在着缺陷，以至于在理论上存在一定的混乱，在实践上也存在着困难。根据主客观相统一的原则即法律所反映的社会关系与法律所蕴含的价值目标相统一的原则重构部门法理论，法的主观方面在划分部门法中具有主导性地位，寓于法律之中的法律价值目标是法的精髓所在，它揭示了法的存在意义和存在目的，相对于法所反映的社会关系而言无疑是更本质更深层的东西。因此，法的内在精神理应体现在部门法学的划分中。

部门法；主客观统一原则；法的价值目标

一、部门法理论及其反思

我国现有的部门法理论形成于苏联、并在社会主义国家广泛流行的法律体系理论。部门法理论主要由这样几部分构成：部门法的概念，部门法的划分标准，法律体系，部门法的结构，部门法之间的关系。其中法律体系及部门法的划分是其核心问题，也是本文探讨的重点。当今主流观点认为“法律体系是指由一国现行的全部法律规范按照不同的法律部门分类组合而成的一个成体系化的有机联系的整体。”[1]（P78）采用什么标准对法律体系进行划分是部门法理论的前提性问题。就此问题，前苏联法学界提出了如下几种代表性看法。

最早的一种看法是以法律调整对象为划分标准。此说由前苏联学者阿尔扎诺夫在1936年最先提出，后来很快被人们所接受，并在20世纪40年代成为前苏联法学界的主流观点。对这一观点，杰尼索夫在《国家与法的理论》教科书中给予了很好的解释。“社会关系，就性质与内容而言是各不相同的，因此，处理他们的法律规范，自然也应是各不相同的。受法律控制的社会关系之各种形式注定了法律规范的分类及各类间之相互关系。”[2]（P137）至于法律调整方法，当时学界基本上认为，它作为上层建筑，完全受制于法律调整对象，从而具有从属性，本身并不具有独立的意义和价值，而如果要用法律调整方法来区分法权部门的话，那就是用上层建筑来说明上层建筑，用法权来确立法权了，这在逻辑上是不允许的。

事实上，在这个时期，也有少数学者主张，应该将法律调整对象和调整方法并列作为法律部门划分的标准，但是在当时的历史条件下，这种观点没有得到承认。个中原因，下面这段话的解释也许是正确的。“关于法律调整方法的作用和法律调整对象与调整方法的统一问题的提出本身就引起了强烈的批评并被认为是重新恢复到公法与私法的划分。在这个意义上拒绝按照调整方法划分就意味着拒绝公、私法的划分。”[2]（P138）但是到了上世纪50年代，由于政治、经济环境发生了变化，人们渐渐认识到法律关系的多重属性，与此相适应，也承认了这些社会关系必然需要用与以往不同的方法来调整。因此，关于法律部门的划分的“双标准说”，即法律部门划分由调整对象和调整方法双重标准所决定的理论应运而生。对此，雅维茨是这样表述的，“法律调整方法是由调整对象产生的，然而法律调整的方法同国家就怎样影响它所调整的社会关系才最符合统治阶级的利益所作的选择，也是有联系的。”“在按部门进行法律规范的分类时，也要考虑法律调整的方法。”[3]（P108-109）而且，随着人们对法律关系复杂程度的认识以及相应调整方法的总结，人们认识到在一个法的部门内部，为提高法律的调整效率，也未必只采用单一的调整方法，法的部门的调整方法在构成因素、数量上出现了扩大的趋势，出现了拥有多种法律调整方法的法的部门，如土地法、劳动法、经济法等。

然而，争论并没有就此停止。有的学者提出不应以法律调整方法为根据来划分法的部门；有的学者认为不应在各个法的部门中寻找特殊的对象和方法，而应将注意转向其他的标准；还有学者甚至从根本上否定了所谓的法律部门的提法。不过，绝大多数学者还是承认以法律调整对象和方法作为划分法的部门的正确性，同时努力寻找补充性的标准。他们将原则、目的和整个一系列其他因素列入其中，作为调整对象和调整方法的补充。[4]不过，人们对此做法也不是很满意，认为划分法的部门的标准过多也不太好，将那些法律特点如部门原则和功能等与法律调整的对象和方法并列，未必是合理的，尽管它们的特点和意义在具体法的部门中没有引起异议。[2]（P140）

我国现有的部门法理论是从前苏联的法律体系理论那里直接移植过来的，对于部门法是指同类法律规范的总称这点，学界的看法大同小异，而关于部门法的划分则是学界争议较大的问题，主要包括划分部门法的标准、原则以及部门法的结构等内容。

关于划分标准和划分原则，目前学界主要观点有如下几种。其一，单一标准论（调整对象论）。这种观点认为，划分部门法的标准只有一个，就是调整对象。其二，双重标准论。这种观点主张根据调整对象和调整方法两个标准来划分部门法，主要标准是调整对象，辅助标准是调整方法。其三，多重标准论。该说认为法律部门划分的标准首先是法律调整的对象，其次是调整方法，还辅助其他的标准。关于部门法的划分结构，目前学界出现过如下分法。“两分法”——公法和私法，“三分法”——公法、私法和社会法，“四分法”——公法、私法、社会法和经济法。基于公法和私法的划分，还形成了关于法律体系组成的不同看法，如“五法体系”——民法、商法、民事诉讼、刑事诉讼法和刑法；“六法体系”——宪法、民法、刑法、行政法、民事诉讼法和刑事诉讼法；“八法体系”——民法、商法、行政法、经济法、劳动和社会保障法、自然资源与环境保护法、政治法、文化法；“九法体系”——宪法、行政法、民法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼法、军事法；“十法体系”——宪法、行政法、民法、商法、经济法、刑法、诉讼法、劳动法与社会保障法、环境法、军事法（另一版本是宪法、行政法、民法、经济法、劳动法、教科文卫法、资源环境保护法、刑法、诉讼法、军事法）；“十一法体系”——宪法、行政法、刑法、民法、商法、经济法、环境法、劳动法、婚姻法、诉讼法、军事法。[5]不过，自前苏联的法律部门划分理论传入我国开始，学界对其合理性、科学性的质疑就一直存在。

首先，单一标准论因其仅以调整对象为标准，划分的结果并没有对法律调整的全部社会关系进行系统的分类，因而不可避免地存在法律规范的交叉和遗漏，从而陷入无法自圆其说的境地——它无法说明违反行政法、民法、经济法、劳动法等为什么要负刑事责任，违反经济法等为什么要负民事和行政责任这样的法律实践活动。另外，这种理论不承认法律的交叉调整，认为一种调整对象只能由一个法律部门调整，别的法律部门不能染指，一种社会关系只能由一种法律部门调整，一种法律部门只调整一种社会关系。这种认为各法律部门之间泾渭分明、井水不犯河水的思想本质上是武断的、一刀切的和机械的。其根本缺陷是没有看到作为法律调整对象的社会关系本身是一个社会中经济、政治、文化等各方面关系的总和，是十分复杂且相互交叉的多层次的主体性结构。在现实生活中，几乎不存在只形成单一性质的社会关系的活动，人们的同一种活动形成的社会关系可以从不同的角度抽象出多种不同的性质；而调整对象本身的相互交叉必然导致作为划分结果的部门法的交叉存在。

其次，如果按照调整方法进行法律部门划分更是存在问题。“对社会关系的法律调整方面目前无外乎民事、行政和刑事三种形式，若依这种理论，法律体系似乎只应有民法、行政法和刑法的立足之处。”[6]社会是不断进步的，法律也不断趋向完善。在一个部门法中，不会仅存在一种调整方法，而是两种甚至两种以上调整方法的综合运用。例如，在行政法的完善过程中，政府逐渐认识到单纯的命令与强制手段的使用有时反而达不到行政管理的目的，于是，一些间接的非强制性的甚至带有平等性质的管理手段开始得到应用和推广。在这种情况下，仅以调整方法作为划分标准就很难做到科学划分。而且，正如有的学者所指出的那样，“刑法调整广泛的社会关系，如果不以其调整方法为部门法的划分标准，刑法难以成为一个独立的法律部门。实质上，以调整方法作为法律体系的标准，无非是想迁就刑法的需要而提出的标准。”[7]但很明显，只从某一部门法的特点出发提出的标准对于整个法律体系来说很难具有科学的普适性。

再次，将社会关系的性质和调整方法加起来进行法律部门的划分，本身存在着逻辑上的混乱。既然调整对象和调整方法都是划分标准，那么两者之间是什么样的关系？两个标准是缺一不可还是择一即可？另外，由于调整对象比较抽象、模糊，调整方法比较具体、清晰，在实践中，如果把两个标准结合，第一个标准很容易被第二个标准所吸收和异化，从而使得调整对象标准反而依附于调整方法标准。这样，双重标准说便沦为实质上的调整方法的一标准说。

最后，我们对国内近三十年来对法律部门的划分轨迹可以看出，目前部门法体系内容建构所采取的列举式的概括有着天然的滞后性，无法适应日新月异的社会生活的发展与变迁。①

由此出发，最后甚至走到了质疑部门法划分之必要性的逻辑终局。有学者认为，部门法理论是计划经济时代的产物，其划分标准里带有结构性、逻辑性的缺陷，其内容建构的滞后性，整体理论自身缺乏明确的理论原则与目的，并且对立法实践的理论指导软弱无力，所以实无存在的必要性。[8]

这实在是矫枉过正之举，在理论和实践上都很难行得通。不过，我们必须努力对法律体系做出新的划分。在我们正式做出这种划分之前，我们先来谈一谈划分法律部门时必须要遵守的一些逻辑原则，并由此完成对传统部门法理论的最后批判。“划分是揭示概念外延的逻辑方法，其实质是把属概念外延按一定标准分为若干种概念。划分由划分的母项、子项、标准组成。被划分的概念叫做划分的母项，划分后获得的概念叫做划分的子项。就部门法划分而言，所有法律规范的总称就是划分的母项，各部门法就是划分的子项。划分遵循如下四条形式逻辑规则，即各子项之间的关系应当是不相容的；各子项外延之和必须等于母项的外延；每次划分必须使用同一划分标准，不能越级划分。”[9]

就上述标准来看，传统部门法的划分理论是存在逻辑困难的。首先，按照传统部门法划分出来的子项在很大程度上是相容的。如公司法之于民商法，经济法之于行政法。其次，当前的部门法划分理论欠缺广泛的代表性和普适性。国际法的法律规范长期被排除于划分的母项之外，这就使得部门法的划分尚不能成为对全部现行法进行分类的一种方法。再次，标准无法彻底贯彻。“例如民法既然是调整平等主体之间的财产和人身关系的法律规范的总称，而它又被承认为一个独立的法的部门，那就理应以主体间是否平等以及是否调整的是财产关系和人身关系做标准以与其它关系做区分。然而在我国并没有一个专门调整不平等主体之间的财产关系和人身关系的部门法与民法相对，也没有专门调整非财产关系和人身关系的部门法与民法相对应，也就是说，划分民法的标准只适用于民法的划分，一旦涉及到其他部门法的划分时，划分标准马上发生了变化。”[9]再比如，行政法的划分也是如此。行政法是调整行政管理关系的，这是以主体及其所实施的行为为标准来划分的，这一标准同样没有被贯彻到底，因为在我国虽然有一个专门规范立法主体及其实施的立法行为的立法法，但缺乏规范司法主体及其司法行为的司法法与行政法、立法法相并列。[9]

二、部门法理论之重构

为了重新合理地划分法律体系从而重构部门法理论，我们有必要超越前苏联学界相关理论的狭隘视野，回到西方社会法律划分的源头，而对历史的回顾也许会为我们找到重构部门法理论所需要的逻辑线索。

我们现在的法律来源于西方，追根溯源，是从罗马时期沿袭和发展过来的规则体系。从罗马时期开始，人们就把法律分为公法和私法两个部分，古罗马法中关于私法与公法的划分方法和观念对近现代法律体系基本结构的确立产生了深刻而广泛的影响，构成了近代法律体系基本结构的历史渊源。当然，对于什么是公法、什么是私法，法学家们之间存在众多分歧。而对其进行划分的根据则更是古今中外法学家们长期争论不休至今仍未达成共识的问题，具体代表性学说有以下几种：利益说、主体说、法律关系说、综合说。

利益说由罗马法学家乌尔比安提出并产生广泛的影响。他认为，规定国家利益者为公法，规定私人利益者为私法。利益说有一定的合理性，但后来学者对它的批判认为，公私两种利益在实际生活中很难做严格区分，现代公法是以保护人权和人民的各种公权利为职责，纯粹抽象的公共利益是不存在的，因而单以公私利益划分是不全面的。根据该说的标准，民法是私法，但民法实行“私人自治”的最终目的是为了维护当时社会的公共利益，更何况民法中也有旨在保护社会公共利益、维护“公序良俗”的原则，而刑罚、刑诉中的有些原则如“罪行法定”、“无罪推定”等也保护着个人的利益。虽然利益说的赞同者对利益说进行了修改，认为私法对两种利益不加区别，而公法则将公共利益置于更高的地位。然而“由于现代利益关系的复杂性、多变性，何种利益属于社会公共利益，何种利益应处于更高的地位等问题仍不易回答。”[10]

主体说由德国学者耶律内克首倡。主体说认为凡规范国家与公法人之间、公法人与私人之间关系的法律为公法，规范私人之间的法律为私法。然而刑法作为公法，也处理大量私人之间的侵权行为，如对个人之间的毁谤、侮辱、身体伤害等行为，所以主体说亦有不能周说之处。[11]（P246）后来者对其修正后认为，公法关系除了至少有一方主体必须是国家或公共团体外，国家和公共团体在此种情形下还必须是基于公的资格或地位而实现的法律关系，才合乎标准。但是，国家什么时候处于公的地位和人民发生关系，才成为公法关系，主体说没有给予很好的解释。该学说的缺陷在于无法解释代表公共权力的一方可以参加许多私法关系，而在有些公法关系中，私人也可以对国家主张权利和提起诉讼，而这种权利并不是以命令而是以合同或其他义务为基础的，公法中也有合意，私法中也有强行性的、不得任意改变的规定，因此也不能以强行性或任意性作为划分标准。

法律关系说认为规范国家与国民间的权力服从关系者为公法，规范国民间平等关系、双方可以自由协商处理者为私法。法律关系说在国家与个人对立观念的基础上，产生了公私法划分的观念，因而其缺陷也是明显的。首先，法律关系不限于国家和个人两个方面，还有大量的社会团体存在；其次，非国家的社会团体很多也有一定的管理职能，但调整这种关系的法并不因此而成为公法；再次，公法中的国际法却是国与国之间的平等协商关系，国有企业之间也是平等的关系，私法中也有法人对股东的集体公权力与股东个人权利的不对等关系。所以此说亦不可取。

综合说则是在看到以上几种学说都无法明确公私法的界限的缺陷之后进行的综合。法国学者沃林认为，“公法实际是调整公共机构和被统治者，即以国家为一方并以个人为另一方的法律，但并非公共机构和个人之间一切法律关系都包括在内。事实上，并非所有这些关系都由公法调整，它仅调整公共机构在行使其命令权时的那些关系。”[10]这实际上是将主体说和服从说结合起来了。我国当前主流观点也采取综合说，如张文显先生认为，“凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下级服从关系、管理关系、强制关系的法即为公法，而凡涉及个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。”[1]（P57）这种观点因为是在避免以上各种学说的缺点的基础上，兼顾了多种学说的合理性而总结出的看法，因而是一种有较强解释力的观点，然而，同时它也把上述单一根据说的各种缺陷综合了进来，使得公私法的划分根据更为模糊和不确定。[11]

通过对公私法划分历史的回顾，我们可以清楚地了解到公私法的划分依然是大陆法系最基本的法律分类方法，有着很强的生命力。如果说作为法律体系基本结构的私法与公法的划分在罗马法中具有一定的片面性和局限性的话，那么，资本主义国家在全面否定封建制度，从经济领域和政治领域同时筹划适应资本主义商品经济发展的法律秩序的时候，为公法和私法的发展都创造了极为有利的条件（即商品经济和民主政府的同步发展），从而也使私法与公法真正构成了法律体系的基本结构。

20世纪以来，社会发展出现了一些新的情况，从而使公私法的划分理论遇到了挑战。首先，在法律观方面，有由个人权利本位向社会权利本位转变的趋势；其次，在法律发展方面，出现了公法的私法化和私法的公法化倾向。私法与公法的相互渗透，不仅造成了私法与公法的复合领域，而且开拓出一些既非公法又非私法的新领域。由此可以看出，传统的公、私法之分已经不完全符合法律发展的现实；其三，在社会基础方面，社会主义国家的建立和发展动摇了由公法和私法构成的法律体系基本结构的基础。

面对公法和私法相互融合的现象，我们应该如何对待公、私法划分的理论呢？简单的抛弃肯定是不行的，因为公法和私法的相互融合“并不能动摇公法和私法各自独立存在的基础，相反它使公法和私法在相互协调的基础上更加明确各自的责任，尤其是在私法精致地规范和保护私域的前提下，使公法在不断变化的社会中对私域和社会负起更好的责任来。”[12]也就是说，公私法的划分依然具有意义，不可废却。

因此，可行的道路只有一条，那就是改造、重构公、私法划分的理论以使之适应新的社会现实。“我们只是需要顺势而为，在公法和私法之间增设一个新的、与其并列的社会法。这样，即保持了法律体系结构变迁的历史继承性，又满足了社会变迁的法律需要。”[13]

我们认为，这种增设并不是主观任意而为，而是顺应客观实践的结果。因为要对法律体系进行划分，除了要遵循上述形式的逻辑原则之外，还要遵循主、客观相统一的实质原则。任何一部法律都包含两个方面，即主观方面与客观方面。所谓客观方面即是指“社会环境业已造就出某种特殊的客观社会关系和相应的法律关系领域。”[6]所谓主观方面，是指“法学家对某类法律规范及其与客观基础间的关系进行的解释，以及法学界和社会对某种解释的普遍认同。”[14]（P87）两个方面联系紧密，不可分割。法律的客观方面是其主观方面的基础和社会根源，而主观方面又从客观方面升华出来，与客观方面并列成为该部门法区别于其它部门法的特点所在。

与传统部门法理论过于强调法的客观方面忽视法的主观方面相反，我们强调法的主观方面在划分部门法中的主导地位。就法的主观方面来说，起决定作用的因素应是每一法律中所包含的目的和追求，即价值目标；寓于法律之中的法律价值目标是法的精髓所在，它揭示了法的存在意义和存在目的，相对于调整对象而言无疑是更本质更深层的东西。所以法的内在精神理应体现在部门法学的划分中。按此主、客观相统一的实质标准（和上述的逻辑标准），我国法律体系应该按照其内在逻辑结构分为在宪法统帅之下的私法、公法和社会法三大法域，而每个法域下又都涵盖着一些既各自独立又相互内在联系的法律部门，如下图所示：

[1]张文显.法理学[M].北京：高等教育出版社，1999.

[2]曹平，高桂林.中国经济法基础理论新探索[M].北京：中国法制出版社，2005.

[3]雅维茨.法的一般理论[M].沈阳：辽宁人民出版社，1986.

[4]巴伊津·彼得罗夫.法的体系：讨论的继续[J].国家与法，2003，（1）.

[5]张志铭.转型中国的法律体系建构[J].中国法学，2009，（2）.

[6]张莉莉.法律部门划分标准的新认识[J].广西政法管理干部学院学报，2002，（8）.

[7]刘海年，李林.依法治国与法律体系的建构[M].北京：中国法制出版社，2001.

[8]刘诚.部门法理论批判[J].河北法学，2003，（5）.

[9]何文杰.部门法理论革新论[J].兰州大学学报，2007，（4）.

[10]孙国华，杨思斌.公私法的划分与法的内在结构[J].法制与社会发展，2004，（4）.

[11]郭道晖.法理学精义[M].长沙：湖南人民出版社，2005.

[12]潘萍，徐强胜.公私法关系论纲[J].河北法学，2003，（4）.

[13]孙记.国家级精品课程吉林大学法理学课程教学参考资料：第八章 法律体系[EB/OL].http://www.legaltheory.com.cn/asp/info.asp?id=11066，2009-1-20.

[14]付子堂.法律功能论[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

［注 释］

①1982年由孙国华主编、法律出版社出版的《法律基础理论》把我国社会主义法律体系概括为宪法、行政法、财政法、民法、经济法、劳动法、婚姻法、刑法、诉讼法、法院和检察院组织法十大部门法；1994年由沈宗灵主编、高等教育出版社出版的《法理学》将法律体系划分为宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法、环境法、刑法、诉讼程序法、军事法新十大法律部门；1997年由张文显主编、法律出版社出版的《法理学》将法律体系划分为宪法、行政法、民商法、经济法、劳动法、自然资源法和环境法、刑法、诉讼法、军事法、国际法十大法律部门；1999年由张文显主编、高等教育出版社出版的《法理学》把我国法律体系划分为宪法、行政法、民商法、经济法、劳动法、科教文卫法、资源环境保护法、刑法、诉讼法、军事法十大法律部门。参见李龙、范进学“论中国特色社会主义法律体系的科学建构”，《法律与社会发展》2003年第5期。

［责任编辑：李冬梅］

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A

1008-8466（2010）05-0072-05

2010-03-29

朱翠微（1972—），女，湖北洪湖人，吉林大学马克思主义学院讲师，法学博士，主要从事法学基本理论、国际法和法制教育研究。