论行政许可法之法律保留原则

李贵华

(湖南师范大学法学院,湖南长沙 410081)

论行政许可法之法律保留原则

李贵华

(湖南师范大学法学院,湖南长沙 410081)

法律保留原则是宪法人权保障的内在的含义,是对权力的制约和对权利的保护。行政许可法规范权力的行使,以公共利益为目标,保障权利的实现。法律保留和依法行政在本质、目的、范围和实现途径上是一致的,坚持法律保留原则的行政许可法,才是依法行政,执政为民。

法律保留原则;行政许可法;权利保留

一、法律保留原则的概念及实质

1886 年奥托·迈耶在《法国行政法原理》一书中首次提出法律保留(Vorberhalt des Gesetzes)的概念,认为行政权必须依附在法律之下,行政只有获得法律的授权,方能干涉人民的自由和财产[1]75-77。在《德国行政法》中,奥托·迈耶强调认为行政有其作用的领域——主要是国家没有干涉个人自由与财产的“政府行为”以及特别权力关系,而法律保留就是指在行政自由作用的范围以外,议会法律是行政的必要基础,行政只有获得议会法律的授权才能干涉公民的基本权利与自由。法律保留公民的权利和自由高于行政权,行政权力的行使应该以公民的权利和自由的保障为前提,而不能限制和剥夺公民的基本权利和自由[2]。所以,现代法律保留原则具有规范行政与立法的双面意义,既是行政法律保留,也是立法法律保留。行政法律保留是所有议会立法型的法治国家的共通要求。

我国宪法明确规定我国的一切权力属于人民。人民依照法律的规定,通过各种途径和形式,管理国家事务,管理经济事务,管理社会事务。同时以明确的条款列举公民的基本权利和义务。以上都表明我国法律严格保护公民的基本权利和自由,所以我国著名行政法学家应松年教授认为,法律保留原则是指“凡属宪法、法律规定只能由法律规定的事项,或者只能由法律规定;或者必须在法律明确授权的情况下,行政机关才有权在所制定的行政规范中作出规定。”[3]89

宪法上的法律保留原则从应然的角度规定人民的权利,而行政法的法律保留追究的是行政机关行使权力的根据与源泉,根据立法机构的授权法所制定的普遍性规定,可以作为行政活动的法律根据。所以,对于法律保留原则的实质,肖北庚教授认为法律保留原则的实质就是权利保留。[4]权利人民自己保留是自然权利观及其宪政实践的一个重要侧面,然而权利的人民保留如缺乏有效的制度保障则会停于宣言状态,其实现必然取决于政府对其成立目的认同,只有政府的运作完全服从于其建立目的——尊重和保障人权,并视尊重和障公民的基本权利为政府义务时,人民保留的权利才能得到有效实现。所以法律保留实质就是权利保留。

二、行政许可法的概念及其权利保障

关于行政许可的概念,行政法理论界存在着多种不同的观点,但是我们从规范的角度,可以更好的来厘定行政许可的概念。

首先,从我国《行政许可法》第2条来看,行政许可是具体行政行为的一种,指法定享有许可权的机关,根据公民、法人和其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为 。这是最狭义的理解,只有许可机关颁发了许可证才称为行政许可。其次,从《行政许可法》第38条第二款来看,行政许可除包括狭义理解的外,是否颁发许可证的活动都属于行政许可 ,因为相对人提交了申请,行政许可机关有可能许可而颁发了许可证,也有可能经过审查拒绝颁发而不予许可,不予许可也是行政许可的工作之一,行政机关依法作出不予许可的书面决定应当说明理由告诉我们。由此可见不予许可也是行政许可概念中的题中之意。最后,从《行政许可法》第六章的相关内容来看,行政许可不仅指是否颁发许可证的环节,还包括颁发之后对被许可人实施许可行为的活动进行后续跟进与管理,即规定的监督、检查的内容也属于行政许可法应予调整的内容。

《行政许可法》第4条确定了行政许可法定的基本原则:“设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”即行政许可法定原则。它要求行政许可的设定和实施必须有明确的法律依据,并且应当由法定的主体按照法律规定的权限和程序进行。也即行政许可法定原则包括两个层次的涵义:第一、行政许可制度的设置必须有法律依据。①依法定事项设定行政许可。法律、行政法规和地方性法规都只能严格按照《行政许可法》第十二条所规定的事项设定行政许可,超越法定许可事项范围设定的行政许可无效;②依法定权限设定行政许可。对于可以依法设定行政许可的事项,行政许可设定机关必须遵守《立法法》有关行政法规、地方性法规、规章等规范性文件的立法权限,以及《行政许可法》有关行政许可设定权限的相关规定,无权或者越权设定的行政许可无效或者将被有权机关撤销。③依法定程序设定行政许可。许可法定原则强调不仅实体上要合法,程序上也要合法。行政许可管理机关应该按照什么样的程序规制行政许可,行政相对人应按照什么程序取得行政许可等问题都需要有法定依据。设定主体违反法定程序设置许可,将被有权机关根据相应法律、法规撤销。另外许可法定原则还要求行政许可申请人的资格和能力必须符合法定条件,其申请程序必须符合法定要求,申请内容必须符合法律规定及社会公共利益。第二、行政许可程序违法的,要承担相应的法律后果。[5]172行政许可程序违法,就会对行政许可决定以及行政许可实施机关及其工作人员产生相应的影响。前者主要是对行政许可决定效力的影响,后者是行政责任。根据行政许可程序违法的性质及情节轻重,可能对行政许可是实施机关及其工作人员适用行政处分甚至追究刑事责任。《行政许可法》第7章,用《法律责任》来规范和约束行政机关工作人员及其行政行为。根据责任的轻重来追究责任,从而更好的保护公民的权利和利益,或者为社会公共利益的维护来行使公共权力。

三、法律保留原则与我国依法行政

《行政许可法》明确规定:设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。对于行政许可法的合法性原则中,其与法律保留原则是一致的,都是统一在宪政国家的法治制度中。宪政法律秩序的价值追求与人类的基本价值观是相同的,即承认并认同公民个人的财产权、自由权和生命权,所不同的是,促使宪政法律秩序形成的宪政,将这些基本权利赋予法律形式,纳入人权保障体制,并且规定基本人权不能剥夺、不可侵犯、不可让渡。[6]56

(一)法律保留和依法行政统一于宪法。法律保留原则是法治国家的要求,在我国确立法律保留原则是对我国宪政建设的很大促进。法律保留原则为行政机关提供“依法行政”所必须的法,将某些主要事项掌握在立法者的手里。同时划分人民与国家之间的关系。这些都集中体现在宪法的保障行使中。而政府在行政权的行使中,过度的权力集中行使必将导致对公民权利的限制,特别是19世纪来的“行政国家”即国家行政权渗透到人民社会生活的各个领域,人民在其生活的整个过程中都离不开行政机关,行政机关的行政行为影响人的生命、自由、财产和国家安全、稳定和发展的一种几乎无所不能之物。[7]

在没有建立起对包括规章在内的抽象行政行为的私法审查制度之前,作为权力享有者的人大必须负担起对行政权的监督制约责任。《监督法》明确规定人大常委会的监督职能和监督程序。对于法律保留和行政许可的行使、监督都必须依耐宪法的保障实施来建立宪政法律秩序。宪政法律秩序的建立,不仅需要宪法运行机制的良性运行,以保证宪法主体广泛地遵守和执行宪法,而且还要防止违宪行为,减少无序,而要防止违宪行为,关键在于加强对宪法实施的监督,建立强有力的宪法实施监督机制。[8]168

(二)法律保留与依法行政统一于人权保障。人权是指作为一个人所应该享有的权利,是一个人为满足其生存和发展需要而应当享有的权利。其核心是使每个人的人格、精神、道德和能力都获得充分发展。我国《立法法》第9条将公民基本权利的保障纳入法律的绝对保留事项,有利于公民基本权利的实现。法律保留原则强调对于影响人民自由权利之重要事项,没有法律的明确授权,行政机关不能作出行政行为。保障人权要求国家依法配置权力,确保行政权力可以依法得到有效行使的同时对行政权力进行规范、制约和监督,促使行政机关依照法定的权限和程序正确地行使权力,确保自然人、法人和其他组织的基本权利不受非法的侵害。原法律保留原则之起因,乃为使人民的基本权利能够受到更大的保障。现代各国一般都强调在影响公民、法人或其它组织的基本权利时,必须由议会制定的法律予以规定,行政机关在任何情况下都不能染指,并将这一规则通过宪法或者其他宪法性法律予以确认。《行政许可法》规定:为了规范行政许可行的设定和实施,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护公共利益和社会秩序,保障和监督行政机关有效实施行政管理,根据宪法,制定本法。由此可以理解,政许可法对于行政领域,旨在规范行政权力的行使,更好的保障人权的实现。

(三)法律保留和依法行政统一于限制权力、规范行政。法律保留原则在权利的保护和权力的制约方面都有明确的规定,对公民的权利以法律的形式确定,而行政许可法则围绕对权力的制约和公共利益的保护来规范行政机关的行政行为。宪法和行政法中的法律保留原则都强调立法权、行政权的分工,通过分工来明确各自的权力范围。对于绝对保留的事项,必须立法,而不能授权于行政机关;对于相对保留事项,则可以授权行政机关进行立法。所谓法律绝对保留的事项,是指在任何情况下都只能由法律做出规定的事项;所谓相对保留的事项,是指在法律一时无法制定而实践中又非常需要的情况下,可以授权行政机关制定为行政法规的事项。[9]75行政法中的法律保留主要是依法行政的要求,解决的是行政机关行政行为的合法性问题。行政法中的法律保留原则,侧重于任何行政机关不得制定属于法律保留事项的规范性文件,行政机关的行为必须符合宪法和法律的规定。行政许可的范围、行政许可的程序必须合法有效。

[1] 陈新民.德国公法学基础理论[M].济南:山东人民出版社,2001.

[2] 邓毅.德国法律保留原则论析[J].行政法学研究, 2006(1).

[3] 应松年.行政法新论[M].北京:中国方正出版社,1998.

[4] 肖北庚.法律保留实质是权利保留[J].现代法学, 2008(2).

[5] 张兴祥.中国行政许可法的理论与实务[M].北京:北京大学出版社,2003.

[6] 肖北庚.宪政法律秩序论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2002.

[7] 姜明安.行政国家与行政权的控制和转化[N].法制日报,2002-02-12.

[8] 肖北庚.宪政法律秩序论[M].北京:中国人民公安大学出版社,2002.

[9] 胡锦光,刘飞宇.行政法专题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2006.

D912.1

A

1671-8275(2010)04-0012-02

2010-05-25

李贵华(1983-),女,湖南韶阳人,湖南师范大学法学院宪法与行政法学2008级硕士研究生。研究方向:行政法。

责任编辑:之 者