比较法视野中的诉讼行为保全制度的研究

2010-08-15隋秀娟

淮北职业技术学院学报 2010年2期

关键词：被申请人禁令处分

隋秀娟

(南京师范大学,江苏南京 210097;淮安信息职业技术学院,江苏淮安 223003)

·法律研究·

比较法视野中的诉讼行为保全制度的研究

隋秀娟

(南京师范大学,江苏南京 210097;淮安信息职业技术学院,江苏淮安 223003)

民事诉讼行为保全制度是民事案件审理中的一项重要的法律制度。各国均有关于行为保全制度的规定,我国立法上仅规定了财产保全制度,行为则不适用保全,这一立法上的漏洞导致实践中大量的无法利用行为保全对当事人权利进行救济的情形。我国民事诉讼法应早日将行为保全适用于普通民事诉讼领域。

行为保全;中间禁令;假处分;制度建构

有谚语曰:“没有不受救济的权利”,而法律就是权利保障的卫士。“迟来的正义是非正义”,基于此,我们不仅应当在法律中规定事后的救济,也应当重视事前的临时救济的构建。梳理我国法律法规,不难发现,临时救济几乎仅限于财产保全和先予执行,而对客体是否行为保全鲜有涉及。社会愈来愈开放,民事纠纷也变得错综复杂,甚至有些扑朔迷离。社会生活的实际需要是法律的现实土壤,通行权纠纷、名誉权纠纷、离婚双方争夺子女抚养权纠纷、环境污染纠纷等案件迫切需要得到相应的临时救济。综观两大法系主要国家,都有行为保全的相关规定,仅仅是名称和具体制度的架构有所差异,我们应当学习和比较,结合我国国情,借鉴和吸收,争取早日和国际接轨。

一、行为保全的涵义

关于行为保全,我国民事诉讼法并没有明确的规定,我国学者对此也有不同的理解。有学者认为,行为保全是指法院为了当事人一方的合法权益,保证判决或裁定执行,避免损失的扩大,在诉讼前或诉讼中责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事强制措施[1]120。有学者认为,在民事诉讼中,行为保全是指为了保障生效判决内容切实得到实现,避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害,法院依他们的申请,命令当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序[2]93。还有学者认为,行为保全是指,法院在诉讼前或诉讼中,为了避免损失的发生或扩大,根据一方当事人的申请责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事强制措施[3]78。笔者认为:以上观点不完全正确,行为保全的申请人不应局限于当事人,利害关系人也有权利申请行为保全,同时,将行为保全定格为强制措施也过于狭隘,其实际为一种临时救济措施。行为保全应指,在诉讼前或诉讼中,人民法院为了避免损失的发生或扩大,保证判决得以执行,根据当事人或利害关系人的申请,裁定被申请人为一定行为或不为一定行为的一种临时救济措施。

二、行为保全的域外立法概况

行为保全萌芽于罗马法的禁止令状,经历了教会法、欧洲王室法的发展,到了15世纪初,在英国大法官法院确立了衡平法救济,中间禁令成为英国进而成为英美法系国家关于行为保全的完成形态;在大陆法系中,德国于19世纪颁布民事诉讼法典后,以假处分为标准的行为保全模式最终得以确立[4]56。两大法系关于行为保全的规定有些不同,英美法系使用的是中间禁令,而大陆法系则采用了假处分。

(一)英美法系的中间禁令

中间禁令起源于15世纪的英国的衡平法院,是当事人在诉前或诉讼开始至审理期间申请法院用以阻止被告人不法行为的命令,目的是为了阻止被告不得继续实施不法行为或停止实施威胁性的行为,从而使申请人的利益得以保全。中间禁令通常适用于侵权行为领域。

美国法在英国法的中间禁令基础上有新的发展,主要包括临时限制令和预备性禁令,它们是在庭审前法院作出的旨在保护原告在诉讼进行期间免受不可挽回的伤害的命令。临时禁令和预备性禁令往往是两个连续的阶段。临时禁令一般是指在起诉前依单方申请,较之预备性禁令在情况更为紧急的情形下适用。但临时禁令的效力只能维持到举行双方能够对抗的预备性禁令的听证会时,获得临时禁令的当事人应继续申请预备性禁令,经过初步的听审和辩论后,再由法院发布预备性禁令。可见,美国法更注重对当事人的程序保障。

(二)大陆法系的假处分

德国于1877年颁布了《民事诉讼法典》,确立了假处分,它是指为了保全债权人非金钱请求之强制执行,对请求之表的为某种强制处分或就争执的法律关系确定其暂时状态的特别程序。非金钱请求即指其请求的标的为各个物之给付或其他行为。由此可见,这里的假处分主要指行为保全。德国民诉法上的假处分按其功能分为确保性假处分和定暂时状态的假处分。确保性假处分是为了保证将来的执行得以实现为目的,定暂时状态的假处分,是指暂时确定争执的法律关系,目的是为了维持法的和平而非以执行为目的。

日本有专门的《民事保全法》,对假处分的规定较之德国具体而系统,日本法对假处分的规定作了进一步的补充:首先,采用“决定原则”判决、裁定合并为单一的裁定程序,审理以审问为主;其次,对保全的权利以接受金钱支付为限,在提供一定金额前提下可停止执行或撤销已执行的假处分;再次,设立了双重救济,即可以提出保全异议和保全抗告。

三、我国行为保全的立法现状

在我国,尽管目前尚未建立起系统完善的行为保全制度,但在立法上行为保全制度也并非一片空白。1992年,最高法院在《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》中规定,为了有效地依法保护专利权人的合法权益,根据专利权人的申请,人民法院可责令被告停止侵权行为,这一司法解释实已属于行为保全的范畴。

另外,海事领域的“海事强制令”和知识产权领域的“诉前停止侵权行为”的出台,使我国的行为保全制度正式登上舞台。2000年7月1日开始实施的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》的规定,开创了我国关于行为保全的先例。2000年8月修订的《中华人民共和国专利法》规定:“专利权人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其专利权的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害,可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”随后修订的商标法和著作权法也有类似的规定。

四、域外立法对我国的启示及行为保全的初步构建

纵观两大法系,都把行为保全定位为民事诉讼的程序之一。域外各国关于行为保全的规定对于我国民事诉讼立法具有一定的参考价值。尽管我国已在“海事强制令”和“诉前停止侵权行为”有了关于行为保全的规定,但其仅适用于海事领域和知识产权领域,缺乏普遍适用性。为了能更好地保护当事人的权利,避免出现“胜了官司,却输了权益”的现象,我国应早日将构建行为保全制度提上日程,完善我国民事诉讼制度。

笔者认为,我国行为保全制度应从以下几个方面来构建:

(一)行为保全的申请条件

有学者认为,法院作出行为保全的裁定应符合三个原则:一是现有的证据表明申请人胜诉的可能性很大;二是不适用行为保全将给申请人造成难以弥补的损害或重大的经济损失;三是不存在不适宜作出行为保全的情形[5]。还有学者认为,行为保全申请的有效条件应包括两个方面:一是申请人须具备保全请求资格,申请人无论于诉前或诉中,又无论在本诉中或在反诉中,申请行为保全者都须为本案的适格当事人;二是申请人须有证据证明被申请人的行为将造成难以弥补的损害、正在造成损害或者使损害扩大,确有保全的必要[6]。笔者认为,行为保全的申请应包括三方面:一是权利保护具有必要性和紧迫性。因若不及时采取措施将难以保护申请人的合法权益。二是申请人必须具备请求的资格。已起诉的,应为本案的原告或有独立请求权的第三人,未起诉的,申请人应为案件的准诉讼主体。三是申请人必须提供担保。行为保全是一种拟制性的程序,证据和实施尚未认定,必须由申请人提供担保,防止当事人滥用权利,使被申请人的合法权益得以保护。

(二)行为保全的程序

1.申请。行为保全应当由当事人到法院申请,法院不应依职权主动采取行为保全措施。

2.担保。申请人申请行为保全,必须提供担保,防止申请人滥用权利给被申请人造成伤害。担保的数额应相当于因申请保全可能给被申请人造成的损失。

3.审查。法院的审查应包括对申请人、证据和担保的审查。审查申请人是否具有请求权,提供的证据是否正确等。

4.裁定。法院在受理了申请人的申请后,应尽快做出裁定,责令被申请人为一定行为或不为一定行为。经审查认为申请人的申请不符合受理条件的,应裁定驳回其申请。

5.执行。法院在送达行为裁定后,被申请人若未在规定的期限内履行裁定,人民法院应采取强制措施强制被申请人履行。

6.复议。申请人或被申请人对裁定不服,可以向法院申请复议一次,复议期间不停止裁定的执行。如果法院撤销原裁定,被申请人有权向申请人索赔。

7.诉讼或仲裁。诉讼前行为保全作出后,申请人应尽快向人民法院提起诉讼;如果当事人之间订有仲裁协议的,应向仲裁机构申请仲裁。诉讼中行为保全作出后,诉讼应继续审理,被申请人认为行为保全错误可以对申请人提起诉讼,要求申请人赔偿其因行为保全遭受的经济损失。

[1] 范跃如.试论我国行为保全制度及其构建和完善[J].法学家,2004(5).

[2] 王福华.民事保全程序中的程序保障[J].法律科学, 2002(6).

[3] 陈莹.我国行为保全制度的建构[J].厦门大学法律评论,2006(6).

[4] 江伟,肖建国.民事诉讼中的行为保全初探[J].政法论坛,1994(3).