论商业广告代言人的法律责任

周寒梅

（湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082）

论商业广告代言人的法律责任

周寒梅

（湖南大学 法学院，湖南 长沙 410082）

商业广告代言人在广告活动中获得丰厚的报酬，但几乎不用承担什么法律责任。本文从商业广告代言人的概念以及代言人代言行为的性质入手，从诚实信用原则、公平责任原则、消费者的知情权和公平交易权三方面分析论证了商业广告代言人代言虚假广告应承担法律责任的理由，肯定了代言人代言虚假广告应当承当法律责任的正确性。在本文的重点，即代言人代言虚假广告应承担的法律责任的形式方面，通过比较借鉴各方观点，提出了代言人承担行政责任、民事责任的具体方式，以及承担刑事责任的具体规制。

代言人；虚假广告；法律责任

一、商业广告代言人的界定

（一）商业广告代言人的概念

商业广告代言人（以下简称代言人）是指在商业广告中，利用自己的形象、表演、一定的知名度或社会地位等自身资源进行陈述或行为，通过各种形式的媒介，直接或间接地为某个企业或产品向消费者推销商品或服务的人。这里的“人”，包括自然人、法人和其他团体、组织，但本文只探讨自然人作为“代言人”的情形。

（二）代言人代言行为的性质分析

笔者认为其代言行为性质应为特殊的 “劳务服务合同关系”，并且这种劳务服务合同具有民事代理合同性质。劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议。劳务关系只含有财产性却不含有人身属性。劳务合同中，当事人之间（如承揽与定作人之间）并不存在从属关系，双方始终是互相独立的平等主体，同时以自己的名义分别履行合同义务。

“代言”字面意义分析是“代表企业发言和宣传”之意，代言人获得报酬，广告主借广告提高产品或服务的知名度。代言人必须按照企业的广告宣传要求进行演讲和信誉担保。因此，在代言人和企业之间就确立了一个劳务服务合同关系，代言人仅仅是在宣传商品或商家形象时成为商家的“一份子”，其始终是独立的，但这并不能从法律上否定其与企业之间法律关系的民事代理性质。

二、代言人承担法律责任的理由

代言人虚假代言主要有两种表现形式：一是内容不真实，二是引人误解。

笔者认为，需要注意的是：同样是商业广告中的广告代言人，名人和普通人若都在虚假广告中代言，公众一般把矛头指向名人，普通代言人则几乎无人指责，有些学者也强调对虚假代言的名人应加大处罚力度。笔者认为不妥，主要理由在于对名人的认定上社会缺乏客观统一的标准，社会公众对同一个人是否为名人的认识也不一，如果将名人作为承担法律责任的主体，必将给执法造成困难。因此，不论是所谓的名人还是普通人，只要是在商业广告中代言虚假广告，给消费者带来损失，本文都将其纳入是否该承担责任的主体范围之列。只是在代言人中，以名人居多，因此显得特别引人注目，有些表述中即使冠以“名人”的字眼，但本文表达的意思也包括了对于普通代言人的在此问题上的认识。

笔者认为商业广告代言人代言虚假广告应当承担法律责任，理由如下：

（一）违背诚实信用原则

诚实信用原则要求民事主体在民事活动中既要维持双方利益平衡，又要维持当事人利益与社会利益的平衡。在当事人与社会的利益关系中，诚实信用原则要求当事人不得通过自己的民事活动损害第三人和社会的利益，必须在法律范围内以符合其社会经济目的的方式行使自己的权利。[1]依诚实信用原则，在广告代言人与消费者的利益关系中，代言人应在自己取得利益的同时尊重和保证消费者的利益。然而在虚假广告中，代言人却反其道而行，采取欺骗或诱导方式意图使消费者购买商品或接受服务，从而损害消费者的利益，并在一定程度上破坏了公平竞争的市场秩序，很显然这是与诚实信用原则的基本精神相违背的。

（二）违背公平原则

公平原则指民事主体应本着社会公认的公平观念从事民事活动。实践中，代言人在参与广告代言活动中得到一定的报酬，尤其是公众人物的报酬之高令人咋舌。然而法律要求其承担的义务相对于如此之高的报酬来说又是微乎其微，这就导致权利与义务的不对等。一个以建设法治为目标的社会，不能允许任何人只享受某种利益而不承担相应的法律责任。[2]法治社会中权利与义务是对称的，上至显贵下至乞丐，没有任何人可以只享受权利而不承担义务。容忍代言人这个“社会影响力群体”在某种行为中只拥有权利而不承担相应法律义务，只能置法律于失信的境地。因此，为了维护民法的公平原则，实现权益义务的对等，代言人就必须承担保证自己所宣传商品真实性的义务，当其虚假代言违反义务时，当然要为其虚假代言承担法律责任，受到相应处罚。

（三）侵犯了消费者的知情权和公平交易权

我国《广告法》第3条规定：“广告应当真实、合法，符合社会主义精神文明建设的要求。”第4条规定：“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者。”这是法律对广告的基本要求。同时我国《消费者权益保护法》第19条规定，经营者应当向消费者提供商品或者服务的真实信息，不得做引人误解的虚假宣传。广告与电视、电影等文艺作品不同，真实、合法是其发布的前提。代言人在广告中按照广告主的要求代言，并不意味着代言人可以为广告主进行虚假代言，欺骗社会公众。因为在广告片中，代言人是以自己的名义向社会公众推荐商品或服务的，作为有思想、有正常分辨能力的独立的民事主体，代言人应当依法向社会公众传达真实、合法的信息。如果代言人虚假代言，协助广告主欺骗或误导社会公众，则与广告主一起共同侵犯了消费者的知情权。根据《民法通则》第130条的规定，二人以上共同侵权造成他人损害，应当承担连带责任。其次，《消费者权益保护法》第10条规定，消费者享有公平交易的权利，即消费者在购买商品或者接受服务时，有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件，有权拒绝经营者的强制交易行为。代言人在广告中的虚假陈述直接面对的是广大的消费者，此种行为侵犯了消费者对商品与服务准确、真实信息的获取、辨别、判断的权利，进而侵犯了消费者的公平交易权。

三、代言人承担法律责任的形式

笔者认为，如果代言人在做广告前应审查广告主的相关法律文件，包括：营业执照以及其他生产、经营资格的证明文件，质量检验机构对广告中有关商品质量内容出具的证明文件，确认广告内容真实性的其他证明文件，以及发布广告需要经有关行政主管部门审查的，还应当提供有关批准文件。[3]代言人如果在审查了上述文件合法合格后，仍然代言了虚假广告，那在其承担责任的问题上就需要另外讨论了。但如果代言人没有审查上述法律文件，或者审查并已知道有虚假内容而仍然为该广告代言，那就是明知或应知广告虚假，就应该为代言虚假广告承担法律责任，本文在此仅探讨代言人在明知或应知广告虚假但仍然为该广告代言的情况下该承担的法律责任。

（一）行政责任

我国《广告法》对代言人的违法行为未规定行政责任。目前，我国法律对广告主、广告经营者、广告发布者违法发布广告的的行政责任主要有停止发布、以等额广告费用在相应范围内公开更正消除影响、罚款、没收广告费用、停止其广告业务等。

针对代言人虚假代言具体情况的不同，借鉴《广告法》对广告主、广告经营者、广告发布者的规定，从完善立法的角度，可以对代言人采取公开消除影响、没收广告代言费、罚款、取消其一定年限代言资格、禁止其在一定期限内从事公众活动等处罚。[5]虚假代言人公开更正道歉，既可以最大限度地消除原虚假广告对社会公众造成的不良影响，又可以督促代言人自觉规范自己的言行，树立和维护其在公众中的良好形象。没收广告代言费和取消一定年限的代言资格，则可以使代言人不能通过虚假代言获利，并影响其将来一定期限内的收益。对于代言虚假广告的，应当禁止其在一定期限内参与公众活动，包括公开演出、代言广告、发行唱片、参加电视电影拍摄等。这样一来可减少其再给公众带来误导的机会，二来可使其深刻认识到自己的社会责任，谨慎从事代言活动。此种责任的处罚应由文化、新闻等部门来执行，对代言过虚假广告的名人参与的公众活动，应坚决予以禁止和取缔。

（二）民事责任

《广告法》的第38条规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”而2009年2月28日最新通过的 《食品安全法》第55条规定：“社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”与《广告法》第38条规定相比，《食品安全法》中的规定是一个很明显的进步，它明确规定了个人因在虚假广告推荐食品造成消费者受到损害的，应与食品生产者承担连带责任。但因其只是规制了食品广告，涵盖的商品面较小，所以还有待法律法规的进一步完善。

生产者在虚假广告中承担的责任为一种侵权责任，而代言人因在虚假广告中推荐商品或服务造成消费者损失，与生产者构成共同侵权，也应承担侵权责任。根据民法的基本原理，虚假代言民事责任的承担方式有：停止侵害、没收违法所得、罚款、赔偿损失、公开道歉。在代言人赔偿额的确定上，有学者提出，如果消费者的损失难以计算，应将代言人的报酬作为赔偿数额。[5]笔者认为，代言人在广告活动中与广告主及其他广告主体相比处于次要地位，那么，代言人因过错承担的连带责任只应是补足责任。

（三）刑事责任

我国《刑法》第222条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”从该条款可以看出，我国刑法也未将代言人作为刑事责任主体。但是自2009年5月27日起施行由最高人民法院及最高人民检察院联合通过并公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第5条第4款规定：“知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，仍为其提供广告等宣传的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处。”这就明确规定了代言人也成为了虚假广告刑事责任的主体，为追究代言人的法律责任提供了切实可行的法律依据。同时在2009年5月26日国务院新闻办举行的发布会上，最高法院副院长熊选国对如何认定行为人知道或者应当知道做了解释。他表示，“知道或应当知道”是主观的东西，司法实践中“知道”一般是指行为人的供述或者有关的证人证言，都证明行为人是知道的，这当然就是“知道”。而对于有些行为人不供述的情况，则要靠客观证据证明其是知道的。“应当知道”实际上就是通过客观证据来判断，“他知道是生产销售假药，只不过被告人自己不承认”。因此，在追究为伪劣药品代言的代言人的刑事责任方面，有了可操作性的法律规定。以此为参照，也可以规定出在其他行业追究代言人的刑事责任的法律条款。考虑到代言人在广告活动中的次要地位，对其的刑事责任应从严把握。即代言人只有在违反国家有关广告管理的法律规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，存有过错，情节严重的，才承担刑事责任。其中，存有过错主要表现为代言人知道或应当知道广告内容虚假仍代言；“情节严重”主要表现为因虚假代言给消费者的生产经营或生活带来重大影响或损失，甚至人身伤亡等，对于不具有严重情节的，不应以犯罪论处。

[1]徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限之克服[M].北京:中国政法大学出版社,2001,(4).

[2]李敏.名人代言虚假广告:板子该打谁身上[J].社会,2007,(5).

[3]靖鸣,潘政.不要让“郭德纲们”成为虚假广告的“替罪羊”[J].新闻记者,2007,(6):86.

[4]钟金,谢乒.论我国名人代言虚假广告的法律责任[J].华东交通大学学报,2007-12,24(6).

[5]法律严格规定广告民事责任，外国明星代言慎之又慎[N].北京娱乐信报,2007-03-27.