中德电力垄断规制模式比较

李 升,张 强

(1.中北大学政法学院,山西太原 030051;

2.华北电网有限公司唐山供电公司,河北唐山 063000)

中德电力垄断规制模式比较

李 升1,张 强2

(1.中北大学政法学院,山西太原 030051;

2.华北电网有限公司唐山供电公司,河北唐山 063000)

文章首先通过分析1998年以来德国的三次电力市场改革风潮,证明电力垄断规制中反垄断执法与行业监管的组合是适应电力市场化发展阶段而变化的。进而通过比较得出,中德电力体制在国家责任、竞争程度与垄断性质方面的差异性以及在结构性垄断与垄断规制必要性等方面的共同性,提出我国现阶段的规制模式应该是以电力垄断企业监管为主,重点为竞争打开突破口。最后,结合德国电力市场自由化的经验与教训提出了强化我国电力监管的具体建议。

电力垄断;行业监管;反垄断法;德国能源经济法;国家责任

一、问题的提出

中德两国在电力行业内打破垄断、引入竞争的改革同始于1998年。过去的十余年间,德国的电力市场自由化虽然也经历了一波三折,但已基本建立了自由化的电力市场。而我国电力体制改革却几近停顿。这固然可以归咎于两国之间在经济体制与国家发展等方面所存在的巨大差异,但我们也不能忽视,我国电力垄断企业规制手段的缺失与错位,不仅姑息了其肆意滥用垄断地位获取垄断利润,更间接地导致了我国电力体制改革囿于垄断利益集团而举步维艰的局面。因此,清醒认识我国现阶段电力行业内的竞争程度与垄断性质,精确地比照国际相关立法与执法经验,提出真正切实可行的电力垄断企业规制模式,正是我国法学界对电力体制改革应有的贡献。

二、德国电力行业规制立法概述

德国电力市场自由化是一个政府与垄断企业之间持续博弈的过程。其贯穿始终的理念是要将电力行业尽可能地置于市场调控之下,降低国家干预的程度,但同时加强对垄断企业的规制。只有在有效竞争的电力市场下,才可能通过价格传导机制将电力供需关系顺畅地反应在电价之上。相反,在不充分竞争的市场机制下,电力垄断企业则可能通过抬高电价来获取垄断利润,损害消费者利益。所以,电价水平在很大程度上成为了衡量电力市场改革成效的晴雨表。但事实上,德国的电价只是在1998年市场改革后初期有过短期下降,随后便是愈演愈烈的上涨。这也恰恰表明了德国电力市场上仍不存在完全意义上的有效运转的竞争。为弥补该缺失,德国政府围绕《能源经济法》以及《反对限制竞争法》这两条公法主线,通过不断整合、调配行业监管与反垄断这两种政府干预市场的手段,力求以精准和适当的方式有针对性地解决市场失灵问题。这一点对于同样被垄断痼疾所困扰的我国电力体制改革而言,恰恰是现实的参照案例。

(一)1935年至1998年的完全排斥竞争阶段

在1998年市场自由化改革之前,德国电力行业长期处于一种垂直垄断与区域专营的状况之下:在各个联邦州及至各个城市内,都曾经有固定的供电企业独家负责当地的电力供应。他们与当地市镇政府签订特许经营权合同(Konzessionsvertrag),禁止其他供电企业在该区域内铺设电力管线,从事供电服务。供电企业之间,或者供电企业与发电企业之间还签订划界合同(Demarkationsvertrag)彼此承诺不往涉足对方的经营领域。1935年由纳粹德国颁布并得以在联邦德国成立后继续有效的《能源经济法》(EnWG),对于在电力行业内引入竞争持明确的敌对态度。在其序言部分中,甚至开宗明义地将“防止(电力行业内的)竞争危害国民经济”作为其立法目的。1957年生效的《反对限制竞争法》(GWB)①《 反对限制竞争法》又称卡特尔法,是德国意义上的反垄断法,迄今该法已经经历七次修订,本段中以1990年第5次修订版为准。也对电力行业采取了“一般豁免,例外适用”的模式:即一方面,该法第103第1款明确规定,《反对限制竞争法》不适用于特许经营权合同与划界合同。另一方面,该法通过第105条第5款第2句规定的禁止不公正地拒绝过网和第103条第5款第2句第2项规定的禁止索取不合理电费,在《反对限制竞争法》内另建了一套所谓的“能源反垄断法”,②Emmerich,Volker:Kartellrecht,6.Auflage,München,1991,S.468.以求阻却被豁免的供电企业滥用其市场支配地位的行为。

(二)1998年至2005年的矫枉过正阶段

1.核心设施原理与自然垄断的重新界定

1996年欧盟通过了《电力内部大市场指令》(EltRL 1996),要求各成员国在欧盟范围内开放其电力市场。《指令》的关键内容就是引入美国竞争法中的“核心设施原理”(Essential Facilities Doctrine)。按照欧盟委员会的标准,在电力行业的各个环节中,只有电网符合“核心设施”的特征:首先,电网投资具有投资回收期长、资本密集度高的特点,对于一般竞争者而言,重复建设电网设施根本不可能或者至少不经济。但同时,如果竞争主体想进入电网上、下游的发电与售电市场,电网的使用又是无法回避的前提。③Vgl.EU Kommission,Mitteilungüber die Anwendung der Wettbewerbsregeln auf Zugangsvereinbarungen im Telekommunikationsbereich,ABL.1998 C 165,2 Rn.81.因此,电网环节内虽然无法引入竞争,但它作为“竞争的瓶颈”必须以合理条件开放使用,而不得拒绝交易。也就是电网运营人的第三方接入义务(Third Party Access)。

核心设施原理是对传统的自然垄断理论的突破。将电网定义为核心设施的同时,也意味着自然垄断的范畴被限定在了电网环节之内。那种以自然垄断的名义,将电力行业整体排除在竞争之外,并豁免反垄断法适用的做法,④Monopolkommission,2.Hauptgutachten 1976/1977,Rn.115 ff.Monopolkommission,10.Hauptgutachten 1992/1993,Rn.781 ff.在欧盟引入核心设施原理后便失去了合法性。⑤Eickhof,Norbert/Kreikenbaum,Dieter:Die Liberalisierung der Märkte für leitungsgebundene Energien,in:WuW 1998,S.672.德国作为欧盟成员国,将上述《指令》转化为本国国内法的一项重要举措就是废止了《反对限制竞争法》第103条,使电力行业不再属于反垄断法的除外领域。

2.开放电网接入权

德国对上述《指令》的转化还体现在1998年的新《能源经济法》和《反对限制竞争法》的第六次修订中,最重要的内容是关于开放电网接入权的规定。这主要涉及两个问题:

首先是“能否接入”的问题。依据1998年《能源经济法》第6条第1款,电网企业有义务允许其它企业接入其电网,所要求的对价须与相对于其在类似情况下给予企业内部或其它关联企业的对价同等优惠;但是,电网企业能够证明基于其负荷容量等原因该接入意图不可实现或者负担过重的情形除外。该条款与1998年《反对限制竞争法》第6次修订中新增加的第19条第4款第4项的内容是一致的。该项规定,以下情形构成市场支配地位滥用:如果一家具有市场支配地位的企业作为某类商品或者工商业服务的供应者或者需求者,拒绝其它企业以合理对价进入其拥有的网络或其它基础设施,导致另一家企业由于事实上或者法律上的原因无法在上游或下游市场上作为占市场支配地位的企业的竞争者从事经营活动;但是,占市场支配地位的企业能够证明因为运营条件或者其它原因导致网络或其它基础设施的共同使用不可能或者不可期待的除外。第19条第4款第4项不仅是对反垄断机构的授权条款,其本身更是一项直接有效的禁止性规定,为电网使用人的接入权奠定了民法意义上的请求权基础。①接入电网的请求一旦无端被拒绝,可能产生两种法律后果:反垄断机构的干预,或者请求权人自行提起违反强制缔约义务之诉。允许接入成为了通常情形,只有在法定的例外情形下方可拒绝接入。

以上两个条款使“能否接入“的问题得到了解决,从而初步为电力市场开放铺平了道路。而这之后,市场开放的焦点转移到了“如何接入”这一问题上,即具体的接入条件上,主要是指电网使用费的核算。事实证明在实施开放电网接入权之后,虽然直接拒绝使用电网的情况鲜有发生,但电网使用费却仍居高不下。而电网使用费的价格形成机制不合理是其主要原因。在上述《指令》中,欧盟对于电网使用费的价格形成机制提供了两种模式供成员国选择,即协议接入(Verhandelter Zugang)与监管接入(Regulierter Zugang)。德国是当时所有成员国中,唯一选择了由各个电力企业协会组织以“协会协议”(Verbandvereinbarungen)的形式协商电网使用费的国家。②参与的协会包括了德国电力统一组织(VDEW)、德国联邦工业协会(BDI)、德国工业能源动力联合会(VIK)等。然而,这种协议接入模式毕竟是一种电力企业的自我控制与博弈,在协商过程中,电网企业往往以各自的利益出发,尽可能地谋求高昂的电网使用费,而不愿做出大的让步。

3.矫枉过正

为了遏制协议接入模式下过高的电网使用费,联邦反垄断局 (BKartA)依据上述《反对限制竞争法》第19条第4款第4项的授权,将保障电网使用费的合理性作为了其反垄断执法的重要对象,并先后对各电网企业展开了 22项反垄断调查。③参见联邦反垄断局于2001年9月27日的新闻公告,Pressmeldung des Bundeskartellamts vom 27.09.2001.http://www.bundeskartellamt.de/wDeutsch/archiv/PressemeldArchiv/2001/2001_09_27.php,访问于 2010年 9月 6日。例如“:美因茨市市政中心案”,案件编号:OL G Düsseldorf,B.v.17.7.2003,VI-Kart 18/03-Stadtwerke Mainz und OL G Düsseldorf,B.v.17.3.2004,VI-Kart 18/03(V)-Stadtwerke Mainz.

1998年之前的德国电力行业尚还被整体被排除于反垄断法适用范围之外,而此时,电力行业的各个环节,既包括可竞争的领域如发电与售电,也包括被列为“核心设施”而不适合竞争的输电和配电领域,全都进入了反垄断机构的执法范围。但是,这种从反垄断法“一般豁免”到“全面适用”的转变中,却包含着这样一种矫枉过正的悖论:一方面,电网接入并不是竞争的结果,而是竞争产生的前提。另一方面,反垄断机构只是竞争的保护人,而不可能是竞争的创造人。

面对电网这样一个拥有独特、复杂技术特点的领域,反垄断机构与电网企业之间存在着显著的信息不对称,电网企业的真实成本可能永远都是一本算不清的帐。④Kling Michael/Thomas,Stefan:Kartellrecht,Verlag Franz Vahlen,München,2007,S.691.所以,反垄断机构只能以对待一般市场竞争主体的方式,来承担规制自然垄断的电网企业的责任。也就是在审查电网使用费合理性时,首先通过界定相关市场内的相似电网企业,然后对这些企业所收取的电网使用费进行价格比较并得出结论。然而,现实的问题并不是某一个电网企业的使用费偏高,而是协议接入模式所导致的普遍的电网使用费虚高,在普遍不合理的价格之间进行比较,是很难厘清合理的电网使用费的。

(三)2005年以后的否定之否定阶段

1.专业独立的电网监管

2005年德国通过了新的《能源经济法》,其相对于旧法最核心的变化体现在由协议接入模式向监管接入模式的转变。这一转变的原因是欧盟在2003年通过的《加速电力内部大市场指令》(BeschlELtRL 2003)中,将监管接入模式规定为唯一允许的电网使用费价格构成机制。因此,德国在电网领域内必须放弃企业自我控制与反垄断机构事后控制相结合的规制模式,转而实施更为严格的行业监管。

2005年德国在原邮电监管局(RegTP)的基础上,将其管辖范围扩大至电力、天然气、邮政、电信和铁路领域,并将其更名为联邦网络局(Bundesnetzagentur),从而实现了对网络型公用事业的跨行业监管。依照《联邦网络局组织法》第1条,联邦网络局是独立的联邦高级机构,隶属于联邦经济塈劳动部(BMWi)之下。《组织法》第3条规定,联邦网络局由一名局长领导,并设有两名副局长。局长与副局长的人选由顾问委员会(Beirat)建议,由联邦政府提名,再由联邦总统任命。该顾问委员会则由十六名联邦议会和十六名联邦参议会所派遣的代表共同组成。也就是说,联邦政府对于联邦网络局领导的任命并没有多大的发言权。依照2005年《能源经济法》第59条,联邦网络局的重大决定都必须由合议庭(Beschlusskammer)做出。合议庭由一名主席和两名副主席组成,他们应该具有政务性公务员的任职资格,或者具有法官任职资格。合议庭成员不允许是能源企业的所有人,也不允许是某一能源企业董事会或监事会成员。

为避免联邦网络局受其上属机构的指示约束而失去独立性,在《能源经济法》第61条中规定:所有的联邦经济塈劳动部对联邦网络局做出的关于发布或不发布某项本法规定的命令的指示,都必须在《联邦政府公告》上公布并附上指示的理由。

在联邦网络局的2,600多名工作人员中,有十二个处室和四个合议庭专职负责对于输送电力和天然气网络的企业的监管。①http://www.bundesnetzagentur.de/DE/Presse/Publikationen/service/servicePortraetBNetzA_node.html联邦网络局主页,访问于2010年9月6日。

2.由以成本为导向的电网监管向激励监管的转变

依据2005年《能源经济法》第23a条,电网企业在公布电网使用费的六个月之前,须将该变更理由和相应的成本核算表递交联邦网络局,由其审核通过后方可实施,也就是电网使用费的事前审核制。依据《能源经济法》第21条第1款和第2款第1句中规定的审核标准,电网使用费必须合理、非歧视、透明、与其内部企业或关联企业在类似情况下所实际享受的价格同等优惠,并且反映其实的运营成本。具体厘清电力企业成本的方法规定在联邦政府2005年颁布的《电网使用费条例》(Strom NEV)中。该《条例》第2部分规定了成本核算的三个步骤:即成本要素计算、成本中心计算与成本负担者计算。在具体的审核过程中,联邦网络局会以一个有效率并且结构类似的能源企业的成本构作为衡量标准,也会以该企业上一个营业年度的损益情况作为参照,来评判申请人申报的成本是否过高,并斟情缩减其申请的电网使用费。②Theobald,Christiane Nill/Theobald,Christian:Grundzüge des Energiewirtschaftsrechts,2.Auflage,Verlag C.H.Beck,München,2008,S.235.

但是,这种以成本为导向的监管模式往往包含着致命缺陷:在这种模式下,电网企业缺乏动力去提高自身效率,降低成本。相反,它们更倾向于将不必要的成本项目隐藏在电网使用费当中,损害电网使用人的利益。联邦网络局对此常常防不胜防,尽管《条例》第26条详尽规定了电网企业对监管机构的通知和信息义务,但事实上联邦网络局仍不得不对每项申报的成本逐一审核,但这又会造成监管机构的超负荷和高昂的行政费用。③Lohman,Matthias:Anreizregulierung als hoheitlich Vermittelter Wettbewerb,Nomos,Köln,2007,S.36.

因此,2005年《能源经济法》第21a条中规定了以成本为导向的监管只是一种过渡模式,最终将被激励监管所取代,同时也授权德国政府颁布《激励监管条例》(ARegV)。该《条例》于2007年10月29日正式通过,对确定企业盈利上限和电网使用费核查程序等做出了具体规定。2009年1月1日开始的五年内是第一个激励监管周期。激励监管的基本理念是:通过在电网这一传统被认为不可能产生竞争的领域里创设一种虚拟的竞争,使电网企业能够从效率提升中获益,进而自觉优化其成本结构。具体做法为:首先将电网企业的收益与成本脱钩,实现以效率为导向。联邦网络局会对全德范围内电网企业的成本收益进行比较,然后计算出平均效率值。以此为参照,在一个为期五年的周期内为每个电网企业制定其收益上限,作为效率指标。企业的成本若超出该指标,则面临亏损;相反,若低于该指标,节余可作为企业利润保留。联邦网络局会在接下来的监管周期内将该效率指标逐步提高。在这种模式下,各企业之间会产生一种效率竞争,不会再通过将不实成本加入电网使用费中获取利润。①M onopolkommission,49.Sondergutachten vom 06.11.2007,Rn.581.

3.反垄断法适用的否定之否定

依据2005年《能源经济法》第111条第1款,该法具备排除《反对限制竞争法》第19条和20条适用的效力。换言之,联邦反垄断局对电网使用费不再行使反垄断管辖权,而依据2005年《能源经济法》第111条第3款,联邦反垄断局在依据《反对限制竞争法》第19和20条,开展滥用市场支配地位和禁止歧视与不公平阻碍的反垄断调查过程中,应该以依上述程序审核通过的电网使用费为基准,而不得再从《反限制竞争法》的角度提出异议。②值得注意的是《,能源经济法》第111条中并未提到《欧共体条约》中具备同样禁止目的第82条。因此,欧盟委员会还是可以依据欧共体条约第82条对电网领域内行使针对滥用市场垄断位置的职权。在2005年第7次修订后的《反对限制竞争法》第130条中,也增加了相应的配套规定:《能源经济法》的规定并不影响本法第19条和第20条规定的适用,但《能源经济法》第111条有另外规定为的除外。

在这一点上,德国采取了与美国相反的做法,美国《联邦能源法案》第2603条16 U.S.C.中明确规定,美国《反托拉斯法》对能源供应企业的适用效力不受该《法案》影响。德国反其道而行之,将电网企业规制重新从反垄断机构的管辖中剥离出来,代之以联邦网络局排他性的监管,是基于两方面的理由:一是为了避免反垄断机构与监管机构在电网使用费问题上各说各话,出现法律适用上的混乱。同时,更是由于德国的电力市场改革比美国开始得晚,竞争程度也不及美国电力市场。所以还须更多依靠专业监管来培育市场,创造竞争。

(四)德国电力行业规制模式的总体思路

纵观十二年来德国电力垄断企业规制模式的沿革,其外在表现形式主要是反垄断机构与电力监管机构在职能调配上的此消彼长。而在这种外化的形式之中,隐藏着更为深刻的内在实质,即市场竞争程度与政府干预手段之间的交互影响作用。这种交互作用的形态可以概括为四种模式:

1.无市场则无监管

1998年之前,德国电力行业处于高度垄断状态,既不存在竞争,也没有电力市场。相应地,政府的干预手段也主要体现为简单的电价控制。依据1974年颁布的《联邦电力资费条例》(BOTElt),联邦经济部在联邦参议院同意的情况下,可以直接确定或审核供电企业对普通用户的收费标准。而真正意义上的反垄断或者行业监管并没有、也无必要有产生的空间。

2.以严格监管破除高度垄断

在1998年德国启动电力市场化改革之初,行业监管的迫切性就立刻显现出来。其目的在于:在垄断体制下率先打开一个引入竞争的突破口,以对电力企业进行拆分为辅助手段,保障实现电网接入权,为在非自然垄断的部分引入竞争创造宽松而合理的市场准入条件。然而,德国政府当时显然并未充分认识到行业监管的重要性,反而自信其“协会协议”是“最好的实践”,并期望能以反垄断代替行业监管。事实证明,反垄断法的滥用市场支配地位禁止只是在市场与竞争机制已经建立后,才有可能发挥保护竞争的效用。它虽然旨在保证市场的开放性,却不能对市场力量本身产生实质性影响,故而只能发挥兜底保护竞争的作用。

3.强化反垄断法保护已经建立的市场

2005年引入严厉的行业监管手段后,虚高的电网使用费很快得到了遏制,德国电力市场运转也得到了有效的保障。在此基础上,为使发电与售电领域能够有效地处于市场调节之下,防止垂直一体化的电力企业利用电价控制的放松管制,在这些环节内实现垄断利润,进而使电网监管的成果消耗贻尽,政府强化了反垄断机构对于这些可竞争环节的监督。比如德国于2007年12月18日通过了《应对食品贸易和能源领域内价格滥用行为法》,其中最重要的内容是在《反对限制竞争法》中专门为能源领域设立了特殊的价格滥用行为调查条款,即《反对限制竞争法》第29条。依此,联邦反垄断局在选择比较市场或比较企业时拥有了相对第19条更大的自由空间。此外,第29条采取举证责任倒置,即由企业自己证明经过比较所得出的差距是合理的,从而减轻了反垄断局的举证责任。①Joachim Wuermeling:Rahmenbedingungen für marktgerechte Strompreise,Recht der Energiewirtschaft,2/2007,S.35.

4.最终实现反垄断竞争保护的一元化

2009年德国对电网企业启动激励监管机制,在电网环节里引入虚拟竞争。这标志着电力行业竞争性的全面提高。可以预见,随着这种竞争程度的不断提升,行业监管将逐渐完成其历史使命,最终实现电力市场内反垄断竞争保护的一元化局面。②Heitzer,Bernhard:Wettbewerbs-und Regulierungsrecht:Gleiches Ziel,Unterschiedliche Instrumente,im N&R,Editrial 2007,S.89.

(五)小结:竞争、监管与反垄断

监管与反垄断这两种规制手段都是以实现电力市场有效竞争为最终目标,只是其采取的路径各不相同而已。首先,通过反垄断法手段可以在个别情况下约束企业的反竞争行为,而监管则旨在将垄断企业的行为以整体约束的方式置于国家制约之下。③J .Topel:Das Verhältnis zwischen Regulierungsrecht und allgemeinem Wettbewerbsrecht nach dem europäischen Rechtsrahmen in der Telekommunikation und dem TKG,Zeitschrift für das Wettbewerbsrecht,2006,S.33.其次,在时间定位上,反垄断法是通过滥用市场垄断地位禁止等手段对企业的反竞争行为进行事后的(ex-post)、惩罚性的否定,而监管则通过许可(Genehmigung)与核定(Festlegung)等手段对电力企业进行事前的(ex-ante)、预防性的控制,其效力作用于垄断行为发生之前。④A lexandre de Streel,The Integration of Competition Law Principles in the New European Regulatory Framework for Electronic Communications,World Competition,Vol.26.No.3,2003,p.511.

电力行业的规制模式,就是指反垄断与行业监管在该行业内不同程度上调配与整合的比例。而这种比例模式是与电力市场的竞争程度和垄断结构密不可分的。竞争程度越低,越需要加强监管。竞争程度越高,越需要加强反垄断。

三、中德两国电力体制差异性

(一)国家责任比较

电力同时具有商品属性和公用事业属性,分别代表着电力行业引入竞争的可能性与国家规制的必要性。不同国家在不同时期,对这两种属性的认识和需要不同,所担负的国家责任也就不同。中德两国电力企业规制模式的差异性从根源上应该追溯到两个国家对电力行业所承担的国家责任之上。这里可以引用德国法学界在面对诸多公用事业的民营化,所归纳出的三类国家责任:(1)在国家履行责任(Erfüllungsverantwortung)之下,公用服务往往要由国家供给。德国在八十年代之前的广播电视、九十年代之前的电信是完全由国家自行提供的。邮政行业更曾经被认为是国家的“特殊财产”。⑤W ang,Weida(Hrsg.):Erfüllung deröffentlichen Aufgaben durch Privatrecht,Tagungsband des 1.chinesischen-Deutschen Rechtssymposiums am CDHK,2004,S.23.值得注意的是,德国电力工业相对其它公用事业是一个特例。其诞生之始,就是由私人投资兴建的,后来市镇地方政府通过参股等方式使大多数电力企业成为所谓的“混合经济体”。尽管如此,这些电力企业在历史上从未曾被国有化过。⑥从这个角度出发,我们不能说德国电力行业是被私有化或者被民营化,因为电力工业在德国从来就没有真正属于过 国 家 。Fritz,Wolfgang/König,Siegfried:Der liberalisierte Strommarkt-eine Einführung,in:Martin Kahmann/Siegfried König(Hrsg.)Wettbewerb im liberalisierten Strommarkt Regeln und Techniken,Springer,2000,S.3.(2)在国家兜底责任(Auffangverantwortung)之下,在已私营化的领域中的私人企业严重挫败以致无力承担社会责任的时候,由国家接管之。比如在去年经济危机时德国政府就曾经打算对严重亏损的德国商业银行实行国有化。(3)在国家保障责任(Gewährleistungsverantwortung)之下,国家不再承担国家履行责任,而是由更为高效的私人企业运营电力行业。国家只从公共福祉的角度出发,对电力企业和市场进行规制,保障基础服务、供电安全、电价稳定以及环保等。①S äcker,Franz Jürgen:Das Regulierungsrecht im Spannungsfeld von öffentlichen und privaten Recht zur Reform des deutschen Energie-und Telekommunikationsrechts,Archiv desöffentlichen Rechts,2005,S.130.德国政府目前对电力行业所担负的正是国家保障责任。国家处于私人电力企业与电力消费者之间发挥平衡的作用,一方面督促垄断企业提高效率,防止其损害消费者利益;另一方面,也要考虑到企业必要的盈利空间,吸引其对电力等公用基础施设进行再投资。

在这个方面,我国与德国的差异性十分明显。按照国家电监会的统计,2009年全国总计4600家发电企业中,私营和外资发电企业占全国总装机容量的4.82%,中央直属五大发电集团总装机容量41704万千瓦,约占全国全口径装机容量的47.70%。输配电领域则完全由国家电网公司和南方电网公司下属的38家输电企业和3171家供电企业垄断。②参见国家电力监管委员会,2009年《电力监管年度报告》,第2至3页。尽管这些国有电力企业的治理结构是按照私法即公司法的体制所构建的,但不论从所有权角度还是从现实中的政府与企业的关系而言,都可以明确的得出以下结论:在电力领域,我国所担负的是国家履行责任,即由国家亲自承担着向用户提供符合其承受能力并且安全可靠的电力之责任。

(二)竞争程度比较

从国务院办公厅以国办发[1998]146号文,发出《转发国家经贸委关于深化电力工业体制改革有关问题意见的通知》,要求引入竞争机制,建立规范有序的电力市场时起至今,我国电力体制改革经历了一波三折,成效不如人意。目前仅是在几个区域电力市场范围内的发电领域,以竞价上网的方式开展了有限的竞争试点。继2002年厂网分开后,我国输配电网迟迟得不到拆分,导致电力市场依旧是以竞争程度最低的单一购买人方式(Single Buyer)运行。这也意味着国家电网与南方电网两家公司共同垄断着全国的输电、配电和售电三个环节,主辅不分、交叉补贴泛滥,电网成本无从核算。而这也正是国家电监会所推动的,由大用户直接向发电企业购电,而电网企业只提供输配电网络,并收取电网使用费的试验的最大阻碍。

德国的电力市场竞争程度,虽然也并不完全尽如人意,但至少按照欧盟相关指令和《能源经济法》的规定,对用户大于十万户的电力企业进行了组织和公司法意义上的拆分。这体现在职能、信息系统、财务系统、公司独立纳税等各方面。拆分后的发、输、配各环节必须成本透明、分开核算并成为独立的法人企业。发电企业所生产的电量可以直接与大用户签订长期合约,也可以在莱比锡的能源交易中心挂牌进行期货和现货交易。而普通的电力消费者则有权在全欧盟范围内上千个供电商中自由挑选最划算的资费,或者选择专供绿色电力的供电商。

(三)垄断性质比较

德国电力体制下的垄断,分别表现为电网环节内合法的自然垄断,与可竞争领域内非法的滥用市场支配地位与垄断协议,也就是我们通常所说的经济垄断。这种垄断格局与我国电力行业的垄断根本上是不同的。

首先就反经济垄断而言,其宗旨一是保护竞争者,二是保护消费者。但是,我国电力行业内尚没有真正意义上的竞争,电力交易主要通过电网企业的计划性调度完成,连竞争者这一概念都不真正存在,何来保护竞争者呢?反经济垄断执法的重要步骤是通过界定相关地域和商品市场,认定经营者的市场支配地位。③参见国务院反垄断委员会于2009年7月7日颁布的《关于相关市场界定的指南》第2条。而我国尚无按照供需关系运转的电力市场机制,又如何去界定相关市场呢。再则,就保护消费者而言。众所周知,在我国现行的电价体制下,电力企业本身并没有上网电价和销售电价的制定权。④只是在发电领域有限地引入了“两部制电价”,其中容量电价由政府制定,电量电价由市场形成。但电量电价的比例总体很低。如南方电力市场在竞价初期只有15%的电量实行竞价上网。故而,上网电价主要还是政府制定的。相反,电价主要是由国家发改委价格司事先制定的。在其制定的过程中已经考虑到了消费者的承受能力等社会性因素,每次上调电价都十分谨慎。这与德国私营供电企业动辄宣布涨价的做法全然不同。①比 如2007年德国废除电价审批制度时,德国境内的一百二十六家供电企业随即宣布大幅涨价,从而迫使联邦反垄断局针对其中多家供电商的价格展开了调查。故而,我国反垄断机构事后干涉电价合理性的空间几乎不存在。

其次,德国将电网环节作为自然垄断的主要意义在于防止其利用市场支配地位阻碍上下游市场的竞争。而我国的某电网公司收购国内二次电气设备龙头企业许继集团和一次电气设备骨干企业平高集团,染指新能源发电领域,收编地方小水电等扩张行为都说明了其目前的垄断性质不仅仅是作为“竞争瓶颈”的自然垄断企业,更是一个不断膨胀的行政性央企。②参见《国网帝国》《,商务周刊》,2010年第5期。

如果说《反垄断法》在第五章中规定了反行政垄断的话,那么其要求的构成要件之一就是在第32条至第37条中每条都提及的“滥用行政权力”行为。从这个角度来看,我国电力行业的垄断本身并不构成行政垄断,因为其相关限制竞争或垄断的合法性是受到现行法律和政策所承认的。③史 际春、肖竹《:反公用事业垄断若干问题研究 —以电信业和电力业的改革为例》《,法商研究》,2005年第3期,第60页。电力行业毕竟属于《行政许可法》第12条第2款中规定的“特定行业的市场准入事项”,很难象完全竞争产业那样全部依靠市场供需关系调整,国家有权设定许可。比如我国《电力法》就规定,一个供电营业区内只设一个供电营业机构。省、自治区、直辖市范围内的供电营业区的设立、变更由供电企业提出申请,经省级电力管理部门会同有关部门审查批准后,由省级电力管理部门发给《供电营业许可证》。在这诸多合法的准入限制之下,系统内的国有电力企业摆脱了行政垄断的嫌疑,名正言顺地将系统外的市场进入者挡在门外。而政府作为这些国有企业的所有人,又扮演着管理者的角色,也可以说是既当裁判又当运动员。于是形成了电力行业内的国家垄断,而我国电力行业引入竞争,实质上不过是在国有电力企业当中展开的竞争。④Suding,Paul H.:zur aktuellen Reform des Chinesischen Elektrizitätsmarktes,in ZfE 27,2003/2.

尽管2004年国务院投资体制改革后,在《政府核准的投资项目目录》中规定,电力设施企业不使用政府性资金投资建设的重大和限制类固定资产投资项目,可以适用比审批制相对宽松些的核准制,从而原则上肯定了民营资本与外资进入电力行业的可能性。但同时《目录》又对这类投资的核准设置了较高的门槛。按照《目录》规定,在主要河流上建设的、总装机容量25万千瓦及以上的水电项目、所有的抽水蓄能电站、火电站、燃煤热电站、总装机容量5万千瓦及以上风电项目、核电站、330千伏及以上电压等级的电网工程的核准权全部集中在国务院投资主管部门,即国家发改委。在这种情况下,没有政府性投资背景的民营或外资企业的市场准入依旧受到很大的限制。这一点从事实结果也可以得到证明,目前我国发电领域的非政府性投资只占不到整个装机容量的5%,而电网领域则是100%的国家垄断。

(四)小结:国家履行责任、竞争缺失与国家垄断

以上比较结果说明:我国电力行业内尚未出现真正意义上的市场竞争。向用户提供可靠、廉价电力的责任也不是由电力市场来完成,相反它还属于国家履行责任的范畴。因此,在我国电力行业内实行的是一种事实上的国家垄断经营。而这种国家垄断基于其政治性与经济性双重属性是一种合法的垄断。⑤郑鹏程《:论我国自然垄断行业的垄断特征与法律规制》《,法学评论》,2001年第6期,第33页。也因此,在我国目前的电力体制下,尚不具备在《反垄断法》的框架下,开展电力领域内反垄断以引入竞争的条件。《反垄断法》第7条中规定:国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护。也恰恰映证了这一结论。

四、中德两国电力行业共同性

尽管两国电力行业在竞争程度和垄断性质等方面都存在着巨大的差异,但德国电力市场自由化与中国电力市场改革所追求的根本目标却有着共同之处,也就是处理好由电力工业特性所导致的垄断性结构与电力对于国计民生的重要性之间的矛盾。在德国,国家处于私人电力企业与电力用户之间并发挥平衡的作用,一方面禁止电力企业滥用市场支配地位,防止电力消费者的利益受损;另一方面也要考虑到电力企业的必要盈利空间。在中国,国家虽然自己承担向用户提供符合其承受能力并且安全可靠的电力之责任,却也同样面临着通过开放市场促使国有发电、电网企业提高自身效率与保证国有资产投资回报率和再生产能力之间的矛盾。

我们也应该认识到,德国电力行业的垄断性结构并没有随着电力市场开放而消除。相反,

德国国内在1998年初经历了一次能源企业并购高峰,短时间内市场上就出现了四家能源巨头,即:EnBW、E.ON、RWE 和 Vattenfall Europe。相对于全德范围内近九百家的能源企业,仅这四家企业就拥有着80%的发电装机容量,100%的高压和特高压输电设施,以及大量的对各个区域供电企业的股份。整个德国的电力市场也按照这四家企业的势力范围被人为地划分成了四个常规区域(Regelzone)。依据《电力供应网络接入条例》(Strom NZV)第4条,四巨头在各自的常规区域内负责电量的供需平衡、补偿供电采购与高压电网内的电压平稳。种种迹象表明,德国电力市场已经深深地打上了寡头垄断(Oligopol)的烙印。①M onopolkommission,14.Hauptgutachten 2000/2001,S.69.这一寡头垄断的市场结构也正是德国电力市场至今无法真正展开有效竞争的根本原因。从这个角度来看,中德两国电力体制下都存在着如何有效规制电力垄断企业,抵消电力行业垄断带来的负面效应的问题。这种共性也为我国参照德国电力行业规制的模式提供了基本的可行性。

五、德国电力市场自由化进程对我国电力垄断企业规制的启示

从中德两国电力体制的共性出发,并充分考虑其差异性,可以从德国电力市场自由化的经验与教训中为我国规制电力垄断企业的模式构建找到如下启示:

(一)合理配置监管与反垄断

回答“如何合理配置电力垄断企业的规制模式”这一问题,应该从实际出发,视我国电力行业当前的竞争程度和垄断性质而定。纵观1998年《国家经贸委关于深化电力工业体制改革有关问题的意见》、2002年《电力体制改革方案》、2007年《关于“十一五”深化电力体制改革的实施意见》,形成政府宏观调控和有效监管下的公平竞争、开放有序、健康发展的电力市场体系一直是我国在电力行业内追求的、但尚未达到的核心目标。有鉴于此,我国当前对电力垄断企业的规制目标,并非维护或保障竞争,而是要实现和创造竞争。能够胜任这一使命的应该是专业的电力监管机构,而不是一般竞争法意义上的反垄断机构。直到我国电力市场真正培育起来之后,才可以考虑逐渐将规制电力垄断企业的职能移交给反垄断机构。此外,就我国目前电力行业内的国家垄断性质而言,电力垄断企业的定价、投资与兼并等重大决定都出自于国家发改委与国资委等机构,往往体现一定的国家意志,由工商局或商务部的反垄断机构从竞争法意义上提出异议,也不现实。

(二)正确处理《电力法》与《反垄断法》之间的竞合关系

相对于德国历次电力市场改革都是以修订《能源经济法》这一行业法为载体的做法,我国对应的《电力法》已经15年未经历任何修改,亟待以法律的形式将电力行业打破垄断、引入竞争的改革目标与成果加以明确。在《电力法》修改的过程中,一个重要的课题将是其与《反垄断法》竞合时的适用。如上所述,我国目前的电力行业竞争程度与垄断性质决定了反垄断机构尚不可能有效规制电力垄断企业,因而有必要通过在《电力法》的框架内另行构建电力行业监管模式。尽管两者目标都是电力市场与竞争,但应该突出特别法与一般法的关系,并在新的《电力法》中宣誓性地规定:本法实施不导致对《反垄断法》的除外适用,但反垄断机构的任务与职能以本法及依本法颁布的行业法规另有规定为限。并在《反垄断法》的实施细则中相应规定:对本法规定的垄断行为,有关法律另有规定的,在不违背本法基本宗旨的范围内,优先适用其他法律的规定。②王先林《:对中华人民共和国反垄断法(草案)的若干意见》《,上海交通大学学报》(哲学社会科学版)2007年第1 期 , 第 7 页 。

(三)强化以竞争为导向的电力监管机构

德国联邦网络局的电力监管机构是一个以竞争为导向的、可以全面行使法定职权的独立监管机构。我国电力监管委员会成立于2003年,但它执行的并非完全意义上的竞争性监管。按照2003年的《电力监管条例》,国家电监会的职责还广泛涉及电力安全监督管理、电能质量和供电服务质量标准等更多本来应该由电力企业自己负责的领域。特别是对电力安全的考量常常可以成为延缓引入竞争的借口。为使电监会真正承担起创造竞争,规制垄断的责任,必须将其打造成一个以竞争为核心导向的专业监管机构。对于电网企业的成本监管,电监会应该拥有象德国联邦网络局那样的排他性的权威。但是,按照2005年中央编制办公室下发的《关于明确发展改革委与电力监管委员会有关职责分工的通知》,销售电价、大用户用电直供的输配电价格、未实行竞价的上网电价等方面的最终决定权都掌握在发改委手中。电监会仅仅可以提出调整的意见和建议,其审核输电成本的权威性更因此有被架空之嫌。

(四)实现由成本性监管向效率性的监管转变

在2003年7月国务院颁布的《关于电价改革方案的通知》的基础上,发改委于2005年研究制定了《输配电价管理暂行办法》。其原则是:合理补偿成本,合理确定收益,坚持公平负担,促进效率提高。但是,这种以成本为导向的监管手段并不能创造一种激励机制,促进电网企业降低成本、主动提高效率;相反可能会导致电网企业的不实成本虚增。所以,成本性监管方法实质上是使被监管者利益“法定”化的保护性监管,无法达到有效规制电力垄断企业的目标。我国可以考虑待成本性监管发展比较成熟之后,选择基于业绩的价格上限法或收入上限法对输配电价进行监管。政府不再核定成本和利润,而在上年价格基础上,确定一个上浮或下浮的限度。上、下浮动的幅度大小一般根据预期通货膨胀率与电力监管机构规定的企业绩效提高率确定。①参见陈清瑞:《“十一五”时期我国电价改革及电价走势分析》,《区域经济与产业经济》,2008年第4期,第4页。以此来实现从成本导向的监管向效率导向的监管的过渡。

(五)预防结构性垄断问题

尽管德国在行业监管与反垄断等方面展现了高超的立法技术与良好的执行力,然而一个完全有效运转的电力市场始终尚未形成。根本原因是其电力经济内长期存在的、固有的结构性垄断问题。所有制拆分的蹒跚不前,企业合并的事前控制不力以及不得以而强化的价格滥用禁止规定都佐证了这种垄断结构对于德国电力市场化进程产生的巨大阻力。排除这一政府失灵的难题则需要从所有制与产业结构等方面对德国电力工业做根本性的变革。反观我国电力市场化改革进程以来采取的“小步走,不回头”的渐进模式,虽然避免了改革可能带来的过大震荡,但一味地渐进也可能导致改革停滞,或为利益集团所左右。所以,在处理市场结构性问题的时候,需要加大力度,重点推进。而作为电力央企投资人的国资委,在处理电力企业的并购申请时,也应该将竞争因素作为首要考虑,避免出现类似德国的结构性垄断问题,成为遗患将来电力市场的脱缰野马。

六、结语

德国的经验抑或教训表明,电力垄断企业规制模式孰优孰劣,应当取决于其与行业内竞争程度、垄断性质之间的契合程度。现阶段,从我国电力行业的国家垄断特性出发,在有效运转的竞争机制产生之前,我国必须在承认反垄断法一般适用的前提下,明确强调电力监管法律的优先适用性。相反,一味强调反垄断法的优先适用,至少在现阶段,是一种不切实际的、矫枉过正的做法。当务之急是加强监管机制的竞争性、独立性与激励性,为引入竞争打开突破口,尽量避免出现类似德国的结构性垄断难题。在今后的市场化过程中,随着我国电力市场竞争程度的动态提升,应该相应地调整反垄断执法的比重。

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Optimization of the Chinese Pow er Monopolist Regulation in Light of G erman Concepts

LI Sheng1,Zhang Qiang2
(1.Law School,The North University of China,Taiyuan 030051,China;
2.T angshan Power Supply Company,North China Crid Company Limited,T angshan 063000,China)

Both China and Germany initiated the Reform to introduce the competition into the power sectors in 1998.While Germany has in the last 12 years already established the liberalized power market,the reform in China was full of twists and turns.The Blame is not only to be put on the differences about the ownership and economic development,but also we should not neglect that it is the missing and misplacing regulations on the power monopolist,that lead to this deadlock.Therefore we should recognize clearly the extent of competition and the nature of monopoly on in our power sector,and come up with the workable concept about the regulation in the future.

power monopoly;regulation;Anti-monopoly law;EnWG;state responsibility

D920.4

A

1008-2603(2010)05-0066-10

2010-08-30

李升,男,中北大学政法学院讲师,德国拜洛依特大学法学博士;张强,男,华北电网有限公司唐山供电公司高级经济师。

(责任编辑:李潇雨)