客观归责的“危险原则”分析

姜敏

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

□法学

客观归责的“危险原则”分析

姜敏

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

“客观归责”理论是德国著名的一个刑法理论，而该理论的核心内容就是“危险原则”。这一原则的内容到底有那些具体的内涵，值得探讨。一般而言，该原则的内涵有：制造不被允许的危险、实现不被允许的危险、构成要件的效力。通过这个三个判断，从而归结一个行为是否具有刑事违法性。

客观归责；危险原则；构成要件

在客观归责里，危险原则是一个重要的内容。甚至可以说，在客观归责中，危险原则是判断客观归责原则的判断原则，其包括三个内容：制造不被容许的危险、实现不被允许的危险和构成要件效力。

一 制造不被允许的危险

在客观归责中，首先要判断什么是制造了不被允许的危险。但对于那些降低危险的行为、非制造危险、制造被允许的危险的行为都不应该归责，且以假设因果流程排除归责是不允许的。

降低危险的行为是指行为人的行为实质是降低了危害程度，比如行为人说服小偷不要偷被害人1000马克而是偷100马克的人，这不是制造风险，所以不应该归责。

非制造危险行为是指行为人即使有伤害或者制造危险的罪过，但是行为人的行为并不能在实践中制造危险行为，所以也不应该归责。比如在著名的“佛罗里达案”中，A想B死，但不愿意亲自杀之，但他通过阅读报纸知道，在佛罗里达州，很多旅客被谋杀，所以他就怂恿B到这里去旅游，果然，B在那里被杀害。在这个案件中，A的行为就是非制造危险的行为，不应该归责。

制造被允许的危险，也即容许的危险，是指行为人制造了危险，但是这种危险却是被允许的，那么也不应该归责。比如驾驶车子，对于人的生活和财产是有危险的，但是这种危险是生活中被允许的，并不应该加以惩罚。台湾学者黄荣坚教授在论述容许的风险概念时所言：“实务上经常发生的，配偶或情侣的一方也会因为他方的离去而自杀，在这种现实下，如果行为人必须完全为他的行为所导致的结果负责，那么任何人都可以以自我危害的手段来要挟对方，剥夺对方的自由，甚至行为人本身也必须因为担心所谓被害人的自我危害行为而在日常生活行动当中全面的自我设限，此一结果反而是对一般行为人的基本权利的过渡侵害而有违于衡平原则。”[1]

不能以假设因果流程排除归责是如果没有行为人的行为，遭受危险的一方也会遇到同样的危险，那么这种情况下，就不能免除行为人制造的危险的归责性。也即：不能由于另外的情况也可能造成这种风险，就否定自己行为制造的这种风险，因为自己的行为本身就造成的风险本身就具有刑法上的意义。Roxin对此详细的阐述到，在战争中，士兵就不能以如果自己不去杀，那么平民也会被其他人杀，从而推脱自己的责任。从目的论所绝对必要的思想中，可以得出这个结论：法律制度不能由于另一个人已经准备好违反法律就应该收回自己的禁令。否则，无罪本来就会由于有许多人正决心代替这个人来实施一个构成要件行为而出现——一个明显荒唐的结论[2]。

二 实现不被允许的危险

其是指客观发生的社会危害是否真正实现了。洛克辛采用了排除性原则排除那些非实现不被允许的危险，包括未实现危险、未实现不被允许的危险、结果不在注意规范保护目的范围内、合法的替代行为与危险升高理论、危险升高理论与保护目的综合判断。

未实现的危险，也即行为人虽然制造了一种危险，但是，如果结果不是受这种危险发生的影响，而是在偶然的情况下联系在一起出现时，不能把这个结果归责给行为人。比如一个人把另一个人打成重伤，把其送往医院进行治疗，大不幸的是在医院治疗期间，医院发生火灾，受害者被烧死。那么行为人之行为和人死结果之间介入了其他原因，如果没有介入其他原因，那么被害人是不会死亡的。所以人死的危险和伤人行为之间是不能归责的，即行为人不应对死亡结果承担责任。

未实现不被允许的危险，在涉及到被允许的危险原则中，客观归责还需要不被允许的危险在具体的结果中实现，否则也不能归责。Roxin通过一个案件来说明这种未实现的危险。在山羊毛笔案件，一家羊毛厂的厂长没有遵照规定事先消毒就把山羊毛给他的女工们加工，导致四名女工因此感染上炭疽坏疽杆菌而死亡，后来调查表明，即使事先消毒仍然无法杀死在当时欧洲并不曾有过的炭疽杆菌病毒，如果将该案例放到中国的司法实践中处理，这个羊毛厂厂长就会被认定为重大责任事故罪而被处罚，因为，该厂长在生产过程中违反了规章制度，并且造成了重大人员伤亡的结果，形式上完全符合重大责任事故罪的罪状，并且没有任何排除归责的事由，但是对于行为人无论如何行为都无法避免的危害。结果进行归责也是不合理，因为从实质的角度评价，该厂长的行为并没有实现某结果，进行归责也是不合理的。用洛克辛的话说：“如果人们把这个结果归责于他，那么，他就要为违反了一项即使履行了也没有用的义务而受刑事惩罚，平等原则不允许这样做。”[3]

不符合谨慎规范的保护目的的后果中排除归责，即超越被允许的危险界限的危险在具体的结果中实现了，但结果并不在注意规范保护目的范围内，结果也不能归责给行为人。Roxin认为，实现不允许性风险不同于一般的实现风险，后面这种风险的实现仅仅依赖于因果过程的适当性和可预见性。然而，违反谨慎的举止行为是否具有原因作用，或者是否提高是否达到了一个有重要意义的程度，对于不允许性风险的实现问题也都是很重要的。但是在因果过程完全处于不允许性风险的适当关系中，只要阻碍这种后果的发生不是谨慎义务的保护目的，而仅仅是谨慎义务的一种保护性反应，那么结果的归责还是要被排除的[4]。

合法的替代行为与危险升高理论，这种理论涉及到的问题是：当一个结果通过一个合法的替代行为不是肯定地，而仅仅是很可能或者可能被阻止的时候，这个结果是否应当被归责？显然，当一种合法的替代行为肯定会导致这个结果时候，就应当排斥归责的可能性。但Roxin认为，如果某种替代性行为提高了某种风险，那么就有可能归责，即“风险提高理论”。

三 构成要件的效力

符合构成要件效力是指这种危险在构成要件的范围内，就应该归责，如果在构成要件的范围内，则不应归责。Roxin认为，构成要件的判断，实质上是判断结果是否属于他人也就是第三人的问题。有学人认为：“洛克辛之所以设置此项规则要件，其功能是把与行为人的行为具有条件关系的结果进行第三次排除，即排除因行为人自身过错而致损害结果、受害人自负风险、非专业人员负责范围等非构成要件效力范围外的因素。”[5]在“构成要件效率范围”原则中，包括：故意自危时的共同作用、同意他人造成的危险、对他人责任范围的分配等。

对于参与他人的故意自伤的案件中，比如：甲给了乙一些自己使用的海洛因，两个人都清楚这个东西的危险性。乙给自己注射了这种东西后就死亡。德国的法律规定，这种情况下，甲是不对乙的死亡承担刑事责任的，因为乙的死亡不是甲行为导致的。在同意他人造成的危害中，指：一个不是故意地给自己造成危险，而是在意识到这种风险的情况下，让别人给自己造成了危险。在他人责任范围的分配上，是指：行为构成的保护目的，也不再包括那种处于他人责任范围之内加以防止的结果。

[1]黄荣坚.刑罚的极限[M].台北：元照出版公司，1998.141.

[2][4][德]克劳斯·罗克辛.德国刑法学总论（第一卷）[M].北京：法律出版社，2005.249、256.

[3][德]克劳斯·洛克辛.德国刑法学总论（第一卷）[M].王世洲译，北京：法律出版社，2005.254.

[5]刘 磊.主观主义反思与客观归咎理论的抬头[J].刑事法评论（16卷），北京：中国政法大学出版社，2005.

On“Harm Rule”of Lehre Vonder Objektive Zurechnung

JIANG Min
(School of Law,Southwest University of Political Science and Law,Chongqing 401120,China)

Lehre vonder objektive Zurechnung is a famous theory in German criminal law,the key principle of which is“harm rule”.However,what on earth the“harm rule” includes is an issue worth discussing. Generally speaking,this rule contains the creation of forbidden harm,the realization of forbidden harm,and the effectiveness of the constituting elements.Based on these three factors,whether an action is a breach of criminal law can be decided.

Lehre vonder objektive Zurechnung;harm principle;crime constitution

D90

A

1674-3652（2010）01-0086-03

2009-11-05

姜 敏，女，西南政法大学大学毒品与对策研究中心研究员，法学院教师，法学博士，重庆市荣昌检察院检察长助理。

[责任编辑：冉建红]