和谐视阈下我国小产权房处置陷入困境的症结及路径选择

陈发桂

（中共广西区委党校 法学部副教授，广西，南宁 530022）

和谐视阈下我国小产权房处置陷入困境的症结及路径选择

陈发桂

（中共广西区委党校 法学部副教授，广西，南宁 530022）

在当前稳定压倒一切的政治语境下，如何对小产权房进行妥善处置，成为当前政府面临的现实难题。对于小产权房的处置应当理性对待，不能纠结于“强拆”还是“转正”这一非此即彼的传统处置模式。在构建和谐社会的视阈下，应当根据小产权房的不同情形采取区别对待的处置思路：其一，根据不同利益主体采取不同措施。对违法建造小产权房者应依法追究其责任，对购房者则应在一定程度上给予赔偿；其二，根据小产权房占用不同的土地类型采取不同措施。对于非法占用耕地或基本农田违法违规开发建设的小产权房应坚决予以取缔；其三，对那些在宅基地或农村集体建设用地上建设的小产权房，尽量做到合法处置和合理利用。

小产权房；症结；路径选择

一、问题的提出

小产权房，是指在农村集体用地、宅基地或农地上建设起来向社会销售，没有依法取得政府房产管理部门颁发产权证的房屋。2008年1月7日，国务院办公厅下发的《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》明确指出，农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所有土地搞房地产开发。农村村民一户只能拥有一处宅基地，其面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。此前，“小产权房”经过多年发展，在城区房价节节攀高的情况下，一些城郊的“小产权房”已经逐步成为一批中低收入家庭的流行选择。这是第一次以国务院的名义明确规定城镇居民不得到农村购买“小产权房”，在构建和谐社会的政治语境下，如何妥善处置我国的小产权房日益成为政府和社会公众共同关注的问题，对社会和谐及农村经济社会发展都产生不容忽视的影响。针对现实中已经竣工，特别是购房者已经入住的小产权房，该如何处置，国家有关部委之前一直未有明朗的政策和表态。直到2008年底，关于处置小产权房的报告才由国土资源部上报到了国务院。报告明确了对小产权房处理的三个原则：一、新发生的小产权房一定要严肃查处；二、历史形成的，要根据情况妥善处置；三、禁止开发商通过开发小产权房获取利润。该报告递交国务院后，在社会民众的热切期待下，依然没有出台具体的处置意见。在2010年9月27日上午召开的12336国土资源违法举报工作座谈（培训）会上，国土资源部执法监察局局长李建勤表示，全国小产权房问题清理领导小组正在组织调研，研究提出清理工作方案。有关部门对小产权房如何处置进行的密集表态及处置方案迟迟难以出台的现状，表明处置小产权房问题不仅面临着诸多现实困境，而且已经到了刻不容缓的地步。如果“小产权房”问题长期在这种不确定状态下留存和蔓延，就像一个盛满水的水杯，既不把水倒出来，也不让它立住，任由其倾斜。这种状况，对于政府和社会，都是相当危险的。因此，需要将小产权房问题

置放于中国构建和谐社会这一现实背景下，理性对待。

二、我国小产权房处置陷入困境的症结

当前，众多的媒体报道已将小产权房在全国尤其是北京、深圳等地区的严峻状况完整呈现。无论是建设数量还是市场需求，小产权房都相当庞大，具备了相当深刻的社会影响力，成为政府不得不严肃面对的问题。国土资源部最新的表态反而证明，即便是在国家最高土地行政管理部门，对于如何处置小产权房也存有分歧。如果在强调既定政策权威性的前提下，继续宣告小产权房的非法身份，无疑凸显了政府在小产权房处置问题上的消极退守，无助于弥补小产权房在政策及现实处境下的分裂局面。

（一）小产权房成因的复杂性是其陷入处置困境的症结之一

我国小产权房成因的复杂性，主要表现为小产权房的形成与发展蔓延非一日之功，迄今超过十年。这十年期间，正是政府对土地资源最勤力经营的十年，也是农民的土地所有权最被漠视的十年，更是城市房地产市场对社会普通民众购房压力最为深重的十年。政府成为商品房用地的唯一提供者，开发商形成住房的唯一来源。在土地流转的不同环节，城郊农民感同身受的是集体建设用地被政府征用后的剥离感。目前，国土资源部门一个正在酝酿的处置小产权房的办法是：对历史原因形成的小产权房，将予以合法化。而“历史原因形成”的一个内容是指在现行《土地管理法》颁布实施以前建成的。问题是，如果以《土地管理法》颁布实施的时间作为划分小产权房合法与否的界线，则违背了法律不溯及既往的原则，因为早在1993年11月国务院施行的《村庄和集镇规划建设管理条例》中18条曾规定：“城镇非农业户口居民在村庄、集镇规划区内需要使用集体所有的土地建住宅的，应当经其所在单位或居民委员会同意后，依照相关审批程序办理。”对依据该行政法规形成的小产权房，其合法性的确定显然不能以现行《土地管理法》的颁布实施时间为据。因此，小产权房的复杂成因，使处置前如何有效划分其合法与否陷入难以确定的困境。

（二）小产权房处置中数量的广泛性及利益的难以协调性是其陷入处置困境的症结之二

小产权房处置中数量的广泛性及利益的难以协调性主要表现为：一方面，由于小产权房所占数量之大，其牵涉的主体利益必然是方方面面的，在具体处置中利益协调的难度之大可想而知。尽管目前小产权房由于没有规范的销售渠道，很难为有关部门进行精确统计，但一些机构、专家的抽样调查却显示，小产权房数量的广泛性超出人们的想象，已经达到惊人的地步。据链家地产的调查，小产权房的比例在北京已占到20%；在天津，小产权房销售量占到整个市场的20%；而在深圳，过半人住在小产权房里。如此数量的小产权房，在处置中牵涉面太广，为处置中必须慎重考虑的一大难题。另一方面，对于城郊农民和普通的购房者而言，小产权房的产生是一场土地和房屋供应的革命。它打破了政府垄断土地一级市场的格局，从而使地价和房价大幅度回落。它也是农民“自我城市化”的一场革命。以往政府以很低的价格从农民手中强行收购土地，然后以几十甚至几百倍的高价转让给开发商。如今，农民通过建设小产权房获得数倍、数十倍甚至上百倍于征地的土地增值收益；通过出售、出租这些房屋，不仅获得持续稳定的收入，也使那些无力在城区实现购房梦想的中低收入者有一个安身之处。从小产权房涉及民生的视角，充分反映了当前在处置中因利益难以协调的问题已经成为其陷入困境的主要症结之一。

（三）小产权房管理的无序性是其陷入处置困境的症结之三

当前，对小产权房的管理涉及国土资源部门、建设部门、还有农业部门和国家相关立法、执法部门，但实践中没有一个真正直接管理的部门。依据程序，建设用地需符合乡镇土地利用总体规划，我国为实行严格的土地管理，有着一套包括国家、省、市、县、乡（镇）五个层次层层分解的土地利用总体规划体系，并伴以严格的土地用途管制。国家规定乡级人民政府负责本行政区域的村庄、集镇规划建设管理工作，县级建设部门负责审核。但长期以来村庄建设基本上是没有规划，建设主管部门的精力基本花在了城市规划和城市建筑质量的监督上。在实际权力运作中，建设部门无权管理非城镇国有土地上的建设行为，但建设部门也往往以此为理由，放弃了由《房地产管理法》所赋予对小产权房市场销售行为的管理责任。事实上，以村为单位的小产权房的销售主体，执法部门也很难管理，村级单位具有天然的主体合法性。干涉它，就是干涉它的主体合法性。另外，由于没有专门制裁购买违规房的法律，所以对买卖双方来说都难以进行处罚。

（四）小产权房处置的敏感性是其陷入处置困境的症结之四

小产权房处置的敏感性，主要体现在对已成现实的小产权房进行强行拆除？还是让其转正？无论怎么选择，都面临着因问题的敏感性而加大处置难度。因为造成小产权房这种尴尬局面的是法律的原因，是制度悖论或称为二律背反。《宪法》第十条明确规定土地使用权可以转让，并没有限定为只有国有土地使用权才可以转让，从法理上也没有绝对不能由产权人自主处置的物权。《宪法》和《物权法》中有一个重要的原则就是平等保护国家、集体、个人的物权，但无论级差地租的构成有多么复杂、土地有多少特殊性，现在集体土地一律由国家“低价”征用到高价卖出数倍、数十倍，甚至更高的巨大利益悬殊，已毫无平等可言。对小产权房进行强行拆除，不仅意味着社会资源的巨大浪费，更会导致诸多社会稳定问题。因为对于数量庞大的购房者而言，一旦他们所购的小产权房被拆除，他们遭受的损失由谁给予补偿，失去住所后的基本安置问题如何解决？同时，如果对部分小产权房进行合法化，也将带来诸多现实难题：一是合法化基于一定罚款和补缴税费基础上，那村委会、村民、已购房者与政府的利益如何进行事后的调整？二是如何对那些因守法而不购买小产权房的购房者做合理解释？将小产权房合法化，等同于认同违法，这是对守法人的嘲弄。更何况已经有一些地区的小产权项目被拆掉，如果承认小产权房合法化，那他们的损失又该怎样予以弥补？这些问题与我国社会稳定具有极大的关联，在当前强调“稳定压倒一切”的政治语境下，任何不慎处置小产权房的行为所产生的效应都是极为敏感的。

三、妥善处置小产权房的理论前提：分析对不同类型小产权房的社会危害性

在构建和谐社会这一背景下，对于农村小产权房的社会危害性，既要看到小产权房的蔓延对耕地侵蚀、房产市场交易秩序混乱的危害，也要客观地看待小产权房产生的复杂制度背景及现实需求，这样才能不至于被小产权房目前的表象所蒙蔽，从而忽视因不当处置所带来的社会稳定后果。从小产权房所占用的土地类型的角度分析，小产权房具有的危害性是完全不同的：一种是在宅基地和农村集体建设用地上所建的房，一种是在耕地或基本农田上所建的房。要妥善处置成因复杂的小产权房问题，必须先对建在上述两种类型土地上的小产权房的社会危害性进行理性分析。

（一）对在宅基地和农村建设用地上所建小产权房危害性的分析

对在宅基地和农村建设用地上所建的小产权，由于涉及城乡二元土地利用制度等复杂因素，对其社会危害性应基于国情进行理性分析。首先在宅基地和农村建设用地上建设小产权房并未被立法明确禁止。《土地管理法》第62条“农村村民出卖、出租住房后再申请宅基地的，不予批准”的规定看，法律承认农村村民出卖、出租住房的事实。至于农村村民出卖、出租住房的对象是否包括城镇居民，法律未作明确的规定和限制。因此，基于保护耕地、防范发生土地兼并等考虑，在立法上禁止农村建设用地和可转为建设用地的土地单独流转和开发商在集体建设用地上进行的小产权房建设具有合理性，但农民或村委会在这类土地上所建的小产权房的流转立法并未明确禁止。其次，相关政策对在宅基地和农村建设用地上建设小产权进行禁止，与立法的精神并不一致，只能反映出中央政府对各地小产权房无限蔓延现象所隐含的不安。国务院下发的通知或会议纪要禁止城镇居民在农村购买小产权房，这些通知或会议纪要根据《立法法》第61条规定和《行政法规制定程序条例》第8条的规定，既缺乏公布程序，又缺乏成熟经验，并不适宜行政法规立法方式。因此，对依法规制小产权房问题的法律效力有限。最后，对于城乡二元土地体制的突破其实早在1988年就已经有了端倪（1988年修订《土地管理法》时曾在第41条规定，允许城镇非农村户口居民建住宅使用集体土地，不过1998年再次修订时又将该条删除了），只是各方面的配套措施不到位而暂缓了。但是循序渐进的立法思路应当是很清晰的，特别对在农村建设用地和可转为建设用地的土地上所建的小产权房，其社会危害性可以通过完善相关制度予以解决。

（二）对在耕地或基本农田上所建小产权房危害性的分析

占用耕地或基本农田建设小产权房不仅违反法律的规定，而且对我国的粮食安全造成极大的危害。首先，造成基本农田的大量流失，危及到农民的基本生存与保障。相当多农村小产权房占用的基本农田多是以旧村改造或者新农村建设的名义进行的，一般由当村集体统一提供基本农田，开发商出钱开发，然后再按照一定的比例分配利益。造成的结果是，大量基本农田在建设中被侵蚀，村民们在从小产权房销售中得到一定利益的同时却失去了最根本的土地。农民失去土地后只能涌向城市，在竞争激烈的城市中，无一技之长的农民将难有立足之地，这对于占我国人口比例80%的广大农民而言，农民赖以生存土地的消失，无疑会对农民的基本保障乃至整个社会的稳定造成极大的危害。其次，占用耕地或基本农田建设小产权房，构成对现行法律的极大挑战。依据现行相关法律的规定，占用耕地进行乡镇企业建设的，需要符合乡（镇）土地总体利用规划；必须取得县级以上人民政府批准；占用耕地的，必须先对农村土地进行整理，增加有效耕地面积；如果没有经过这些手续就在耕地上建设小产权房，就是违法的。而且，基本农田以外的耕地超过35公顷的，必须经过国务院批准；占用土地超过70公顷的，也必须经过国务院的批准。如果占用基本农田改变土地使用用途，还必须经过转用，同时经过国务院的批准，否则按照现行法律规定就是一种违法行为。对于小产权房而言，显然无法满足上述法律规定的要求，这是对法律的公然挑战。最后，侵占耕地或基本农田建设小产权房的行为，将危及我国的粮食安全。在我国，严守18亿亩耕地红线是确保粮食安全的基本前提，应当成为我国长期的不可动摇的基本国策。从维护我国粮食安全的战略高度来说，占用耕地或基本农田建设小产权房的违法行为一旦无限蔓延，通过其负面示范效应所产生的严重后果将难以遏止，必将对我国粮食安全构成严重威胁。

四、和谐视阈下妥善处置小产权房的路径选择

如今，关于小产权房如何处置、应通过何种方式处置的讨论远未停息。妥善处置小产权房，主要是对既成事实的小产权房进行处置，这既是问题的关键，也是问题的难点。对于既成事实的小产权房如何进行处置，如果仅仅纠结于应该“强拆”还是“转正”这一传统的处置模式，不仅无法妥善解决问题，而且还可能使问题复杂化，危及社会稳定。因此，在处置过程中，不能简单采取拆除的方式来处置，应当根据不同利益主体采取不同措施。一方面对违法建造小产权房者应依法追究其责任，对购房者则应在一定程度上给予补偿；另一方面，对占用不同类型用地的小产权房进行区别对待。

（一）根据不同利益主体采取不同处置措施

基于利益的考量，在处置小产权房的具体方式上，地方政府多是采取以拆除的方式来解决。地方政府之所以采取这种简单的拆除方式来解决，主要原因在于自20世纪90年代以来，土地出让金和各种相关税费早已成为地方政府财政收入的主要来源，小产权房的突然出现，使他们失去了获取这些收益的可能，对小产权房进行拆除的目的就是为了确保集体土地增值收益不流入村集体和乡镇政府的手中。但对于农村集体土地的所有权人而言，眼看着属于自己的土地增值如此迅猛，在大产权房体系下的收益分配链中被忽视的村集体和乡镇政府，即使市、县政府对小产权房采取拆除的方式处置，他们仍会组织村民再抢建小产权房。在市、县政府开发集体土地之前抢先开发，已经成为让集体土地增值收益向下分配的唯一选择。显然，在这个利益重构的分配格局中，简单的不加区分对已成事实的小产权房进行强制拆除，不仅无助于小产权房问题的最终解决，而且可能激化社会矛盾，危及社会稳定。

由于小产权房存在有着深刻的历史和现实利益因素，小产权房的处置问题必须妥善加以解决，因为如何妥善处置这关系到不同主体利益的得失及社会的稳定。在具体处置过程中，政府对小产权房绝不能一拆了之，而应根据不同利益主体采取不同措施。对违法建造小产权房者应依法追究其责任。因为从1999年到2010年，党中央、国务院三令五申，明确规定，集体土地不得用于商品住宅开发，并要求各地坚决制止、依法严肃查处。但是一些地方借新农村建设之机，通过在集体土地上违法建造小产权房，不仅违反土地管理法律，违反城乡规划、建设管理的法律，也是违反相关政策的。可以肯定地说，对于违法建造“小产权房”的行为，法律和政策是十分明确的，依法追究其责任，可以有效杜绝小产权房违法建造现象的蔓延。对于购买小产权房的业主而言，在一定程度上给予补偿具有其合理性。因为面对日益高涨的房价，地方政府不仅不能给城市中低收入群体提供足够的经济实用房、廉租房和限价房，而且还在背后助推城市房地产价格特别是住房价格的不合理上涨，对小产权房建设的蔓延负有不可推卸的责任。小产权房的出现在一定程度上满足了城市中低收入者的购房需求，同时也在一定程度上平抑了房价，小产权房的存在有一定的合理性。因此，在处置过程中就应该采取以“疏导”为主的方式，在一定程度上对购买小产权房的业主给予补偿。

（二）根据小产权房占用不同的土地类型采取不同处置措施

小产权房除占用农村宅基地、农村建设用地这部分性质土地之外，还不同程度地存在占用耕地和基本农田的现象。当前国家对耕地和基本农田保护的严厉政策没有丝毫动摇，为了维护我国的粮食安全，耕地和基本农田不容侵犯；对于农村宅基地和农村建设用地上的小产权房，在处置时兼顾各方利益的前提下，对不同情况的小产权房进行区别对待。

其一，对在宅基地和农村集体建设用地上所建的小产权房，经过补办相关手续后，确认其存在或交易的合法性。小产权房交易合法与否的根源其实是集体建设用地使用权和宅基地使用权的流转合法与否问题。到目前为止，我国国家级的立法对农村集体建设用地使用权的流转持否定态度。但是，与国家立法的明令禁止形成鲜明对比的是，现实中把农民集体所有土地用于建设用途并变相流转的行为却在我国各省区进行得如火如荼。于是，在现实中催生的大量游走于立法边缘的将集体所有土地非法用于建设并变相流转的行为，将相关立法置于一个非常尴尬的境地。因此，在事实上和法律上承认农民和集体组织对集体建设用地使用权享有流转权和收益权，是推动实现农村与城市的公平发展，进一步打破城乡二元结构的关键。对于宅基地使用权的流转，从某种意义上来说，现行立法实际上并不禁止宅基地使用权的流转，只是禁止宅基地使用权的单独流转。当前所要解决的问题是，对在农村集体建设用地和宅基地上所建的小产权房权利变动而一并发生的集体建设用地使用权和宅基地使用权的流转作出明确的法律规定，将其纳入法律调整与规范的范畴。

其二，对在耕地或基本农田上所建的小产权房，能够拆除的予以拆除；不能拆除的，可由政府收回转化为经济实用房或廉租房。对耕地和基本农田的保护，我国制定了非常严格的保护措施，这是不容侵占的。对于在耕地或基本农田上所建的小产权房，能够拆除的应当坚决予以拆除，以恢复耕地或基本农田的用途。因为拆除所造成购房者的损失，有证据证明购房者在购买时不知道小产权房所占的是耕地或基本农田的，可责令由开发商和村集体组织赔偿，对知情的购房者，由购房者与开发商、村集体组织共同承担损失。对于不能拆除的小产权房，可由政府收回转化为经济实用房或廉租房，但开发商与村集体所获取的利润应当予以收缴。

[1]孙洁丽.基于民生视角的小产权房法律问题探析[J].聊城大学学报，2010，（1）.

[2]阳雪雅.城乡二元土地利用制度下的小产权房流转思考[J].长白学刊，2008，（6）.

[3]张子任，李淑慧.我国小产权房合法化问题探析[J].贵州民族学院学报，2010，（1）.

[4]谢良兵，刘彦.北京叫停小产权房始末[J]中国新闻周刊，2007，（7）.

[5]孙荣飞.小产权房合法化[J].凤凰周刊，2008，（22）.

[6]王彦.小产权房问题现状及对策研究——以河北省石家庄市为例[J].河北青年管理干部学院学报，2010，（1）.

Crux and Path of Choice of China’s Small Property Disposal Trouble under Harmony

CHEN Fa-gui

In the current political context of stability above all,how small property disposal could be properly disposed has been a practical challenge the government faces.The disposal of house property should be rationally treated,not entangled in the traditional patterns of"demolitions"or"positive"disposition.In the background of building a harmonious society,the house property should be disposed based on the different situations of it：First,various measures should be taken according to different stakeholders.The illegal construction of house property should be held accountable according to law,and to a certain extent,buyers should be given compensation;second,different measures should be taken according to the different types that house property occupies land.Those house properties of illegal occupation of farmland or illegal development and construction should be resolutely banned; third,for those house properties constructed in the homestead or rural collective construction land,we should make reasonable use of them as far as possible and take legal disposal on them.

small property houses；the crux；path of choice

F293.3

A

1673-8616（2010）06-0085-05

2010-09-28

[责任编辑：龚维玲]