对土地承包经营权抵押流转的法律思考

肖 宁 张黎明

(长春工业大学人文学院,吉林长春130012)

对土地承包经营权抵押流转的法律思考

肖 宁 张黎明

(长春工业大学人文学院,吉林长春130012)

本文立足于我国当前的农村经济现状,认为以家庭承包方式取得的土地承包经营权应当允许抵押流转。土地承包经营权进行抵押流转不仅可以解决农村融资难的困境、促进农村经济的发展,还可以合理有效地利用有限的土地资源,从而实现土地价值的最大化,符合现代农村的经济发展趋势。

土地承包经营权;抵押流转;资源有效利用

目前,我国法律禁止以家庭承包方式取得的土地承包经营权的抵押流转。对这部分土地承包经营权是否应抵押流转,我国的学者们观点不一,否定者的主要理由是我国现阶段农村保障体系不健全,土地承包经营权的抵押实现后无法妥当安置失去土地承包经营权农民的生计,这样不利于社会的稳定。但笔者认为应持肯定的态度:一是农村经济发展的现状,已经存在有多种原因导致失地的农民。根据“农村土地问题立法研究”课题组的农村土地法律制度运行现实考察的调查总报告显示:非因自身原因丧失土地的农民依靠自己打工、经商或转包他人土地为主要生活来源的农户比例高达62.2%。[1]二是家庭土地承包经营权的转让。现行的《农村土地承包法》和《物权法》均规定了其可以依法转让,转让比抵押更具有彻底性。从理论上说,凡是法律上允许转让的土地使用权都可以设置抵押。既然家庭土地承包经营权可以依法转让,那么抵押流转也应亦可。

一、影响土地承包经营权抵押流转的原因

从我国的农村经济发展趋势来看,为实行适度规模经营,解决农村融资困难等方面的问题,应允许以家庭承包方式取得的土地承包经营权抵押流转,以提高农民的生产积极性,增强农村经济活力。就目前而言,法律未规定以家庭承包方式取得的土地承包经营权可以抵押,限制了家庭土地承包经营权的抵押流转。除法律因素外,还存在以下几个方面的问题制约着土地承包经营权的抵押流转。

(一)土地承包的所有权主体不明确

集体土地的所有权主体一般是村集体组织。《民法通则》第74条规定:“集体所有的土地属于村农民集体所有,由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的,可以属于乡(镇)农民集体所有。”虽然法律确定了所有权的界限,但往往因为产权、管理权和收益权(特别是收益权)在乡(镇)、村、小组之间发生权属争议。最终的结果因公权力的干涉影响到所有权的不公正的分配。这也极易造成农民对土地承包所有权主体的认识错误。根据有关的调查统计结果显示:就全国范围整体情况而言,面对“您认为您的承包地(田)的所有权是谁的?”这一问题,受访农户中有41.91%选择“国家”,有29.57%选择“村集体”,有3.56%选择“乡(镇)集体”,有6.23%选择“村小组”,但也有17.62%选择“个人”。[1]农户基于对发包方的错误认识会对其承包经营权产生不利的影响,如发生土地承包经营权的纠纷所引发的救济问题,不会得到及时的救助。

(二)意思主义模式对土地承包经营权抵押的限制

我国对土地承包经营权的相关规定并未采取其设立必须登记的观点。《物权法》第127条规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”这就表明了设立土地承包经营权采取意思主义模式。也就是说,土地承包经营权自合同生效时设立,不以登记为要件。立法的规定主要是考虑到我国农村的经济现状,降低土地承包经营权的设立成本,减轻农民的经济负担。但从长远发展来看,土地承包经营权的设立应当登记,采纳公示登记的方法,不仅符合物权变动的一般原则,还有利于土地承包经营权的抵押。根据《担保法》的规定抵押应进行登记公示,因为抵押权不转移抵押物的占有,其公示方式只能采用登记方式。抵押物经过登记后向社会公示,为外界所了解,以保障抵押权人债权的安全,防止因抵押权而发生纠纷,保障借款抵押权人的债权安全。所以在发放抵押贷款活动中,抵押人要办理贷款抵押登记手续。也就是说,土地承包经营权的意思主义模式与抵押登记公示相冲突,势必影响到土地承包经营权的正常流转。

(三)金融制度对农民土地承包经营权贷款抵押的限制

我国现有法律不允许土地承包经营权进行抵押担保,金融机构对农民申请贷款抵押又设置了诸多限制以减少潜在的贷款损失率,降低呆坏账水平,规避金融风险。这使得农民难以从金融机构获得贷款。尤其在我国的一些不发达地区,农民受经济条件的制约,手中可支配的财产匮乏,可担保抵押物有限而不能达到融资的目的。还有就是在抵押权实现方法之一的“折价归己”情况下,作为抵押权人的金融机构在实现抵押权后会拥有大量的土地。根据我国法律定,银行是不能从事经营工商业或其他实业的经营活动,结果就会造成土地的闲置。因此,只有通过市场的方式,将抵押的土地使用权转让给有资格有能力从事符合土地用途的经营活动的人,实现土地的有效利用。[2]制约农民以土地承包经营权进行抵押贷款难的另一问题是金融机构可接受的保证人极少,一般为村委会成员,而村委会成员的担保金额和次数是受限制的,致使农民申贷难寻保证人。加上受历史等因素的影响,我国农民对信用记录意识淡薄,有可能会违约,银行一旦放开会存在很大的信用风险,所以金融机构严格控制对于农民的贷款申请。

(四)农村土地市场化中的土地评估问题

土地进入市场的前提条件是应该有公开的、明确的价格。但在我国的土地流转中,集体土地不能直接进入市场,只能通过“先国家征用,再有偿出让”的方式。加之农民对自身所拥有的产权认识模糊,对有关土地承包经营权流转的信息量知之甚少,在这种情况下很难对其产权做出正确的判断,从而影响到在进行抵押时不能处于一个合理的位置。土地是价值比较大的不动产。因此,土地产权的合理估价就成为土地使用权流转的一个必要环节。土地使用权的价值评估机构不建立,土地承包经营权的商品性就不可能通过市场表现出来。流转不可能,抵押亦不可能。

二、土地承包经营权抵押流转的建议

从上述的分析中我们可以看出,虽然影响抵押流转的原因表面上各有不同,其实质上具有内在的关联性。例如,土地承包经营权要进行抵押,必然要明确其主体资格;要进行登记公示为外界知悉;要估价以便于抵押,进而推动农村土地市场的发展。换言之,就是需要把制约土地承包经营权抵押的不利因素作为一个整体看待,以便于从根本上解决问题,促进抵押流转得以实现。对此,笔者针对不同的情况作出以下几方面的建议。

(一)确认土地承包经营权发包方身份

根据我国《农村土地承包法》的规定,家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户,其他方式的承包方是从事农业生产的本集体经济组织以外的单位、个人。相对于承包方而言,发包方虽然依据法律的规定表述很明确,但实际中却存在混乱。我国现行立法规定,集体土地的所有权主体一般是村集体经济组织,在不存在集体组织的情况下,以村民委员会或村民小组为集体土地所有权的主体。但是,在签订日常的土地承包合同的活动中,发包方却时有发生因所有权主体不明而导致发包方主体资格产生异议。例如产权、管理权和收益权(特别是收益权)在乡(镇)、村、小组之间发生权属争议,农村土地所有权主体之间的权益之争间接导致农民的认识错误。要进一步明确谁有资格作为土地承包的发包方,消除农户在签订土地承包权合同时对主体的认识错误。确定发包方适格的解决途径:集体所有权的主体,即乡(镇)、村、村小组之间的权属之争,原则上可以规定乡(镇)集体所有权的范围限于建设用地或其他公益性的设施用地;以村或村小组为适格的土地承包经营权的发包方,属于村集体土地的以村委会为代表,属于村小组的以村小组为代表。[3](P113)

(二)完善土地承包经营权的登记制度

我国土地承包经营权的设立不以登记为要件,是不动产登记制度的例外规定,主要是因为土地承包权的流转发生在一个熟人社会里,彼此之间相互了解,为降低登记成本减轻农民的负担而采用。这种理由已经不符合农村经济的发展,一是承包主体的扩大化,除本集体组织内部成员外,还包括其他的从事农业生产的单位和个人,农村土地的市场化将会带动土地流转的频繁和多样化发展。二是土地纠纷问题,在有效的土地承包期内,享有承包权权利主体的自然更替(如继承),长期外出打工的主要的家庭承包者(合同的签订者),一旦与发包方发生承包权上的有关争议纠纷,会因为当事人不在,缺乏主要证据承担败诉风险从而不利于对其保护。从理论上讲,土地承包经营权既然作为物权的一种,就应该按照物权变动的一般原则,即采取合意加公示的方法,如不登记只产生合同的效力不能产生物权的效力。这样既符合物权的公示公信制度,又使土地承包经营权的变动能为外界所了解,从而达到保护善意第三人的权利,有利于维护市场的交易秩序。

(三)逐步放开金融制度中关于土地承包经营权的抵押贷款限制

从现在的经济形势考虑,土地承包经营权有必要被资本化,为农民融资充当抵押担保物。因为农民基本没有合乎银行规定的抵押物进行抵押贷款,且小额抵押贷款的保证人得到银行的认可还应具备一定的条件。如金融机构在法律许可的范围内降低农民小额贷款的条件和程序,建立农民的信用证明档案记录,延宽可以进行小额贷款的担保物以及缩小小额抵押保证人的认可条件,对具有信用度的农民的抵押贷款减少相应的审批程序等。这有利于阻却民间的非正规金融体系贷款渠道的滋生,改变现阶段严重的农村资金外流和农村资金负储蓄状况,促使我国农村金融秩序的有序运行。

(四)土地承包经营权流转中的评估制度

为避免承包人对其所有的土地承包经营权在进行流转中的价格认识模糊,要建立对土地作出公开的、可比较的价格评估制度,使他们便于获取信息资源,结合自身的经济状况及其对土地的依赖程度进行合理判断作出取舍,来选择最能够发挥土地资源的权利方式,实现自身经济利益最大化。目前,我国农村土地价格机制明显缺乏,可以参考国有土地定价的做法,根据土地所处的地理位置、土地的产出,以及包括农民在剩余承包期内的正常净收益损失、土地潜在的收益损失、农民的其他间接收益损失来定价。要用科学方法确定农村土地承包经营权流转的基准地价,并由土地管理部门定期公布,建立起土地承包经营权流转价格评估制度。[4]

[1]“农村土地问题立法研究”课题组.农村土地法律制度运行的现实考察——对我国10个省调查的总报告[J].法商研究,2010,(1).

[2]施晓琳.论以土地承包经营权抵押为特征的金融制度[J].南京农业大学学报(社会科学版),2002,(3).

[3]王卫国.中国土地权利研究[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

[4]尹惠斌.促进农村土地承包经营权流转的对策分析[J].湖南财经高等专科学校学报,2009,(2).

肖宁(1957-),男,硕士,长春工业大学人文学院副教授,主要从事民法学与法制史研究。