行政性ADR理论基础浅析

潘 乾

(长春师范学院 政法学院,吉林长春130032)

行政性ADR理论基础浅析

潘 乾

(长春师范学院 政法学院,吉林长春130032)

行政性ADR作为一种重要的非诉讼纠纷解决程序,可以处理民事争议与行政纠纷,兼协商及裁决性程序,具有介入快速、经济和高效等优势,容易取得当事人信任。鉴于我国公众对纠纷解决的传统习惯和实际需求,有必要厘清行政性ADR的基本内涵,并对这一制度产生的现实基础、存在的法律依据和运行的法律保障等相关问题进行粗浅的探讨。

行政性ADR;纠纷解决;理论基础

解决纠纷不仅是我国构建和谐社会的基本内容,更是一个世界性的命题。当前,我国正处于社会转型期,这一时期社会矛盾与纠纷多发、处理困难,司法资源有限,而法律又有其滞后性。纠纷解决机制如何设置直接涉及到纠纷与冲突的控制、社会主体的权利保障与社会秩序的稳定与发展,这使得多元化纠纷解决方式越来越受到青睐。“多元化纠纷解决”一词来源于英文Alternative Dispute Resolution,缩写为ADR。根据英文原意译为“替代性或选择性纠纷解决机制”。在法学领域,ADR已引申为“非诉讼或诉讼外纠纷解决机制”的统称。当前在我国,ADR正在成为一个热点问题。根据解纷的主体或组织机构,ADR可分为司法性ADR、行政性ADR与民间性ADR。行政性ADR又被学者称为行政机关解决纠纷机制、行政性纠纷解决机制等。行政性ADR是指国家行政机关介入解决纠纷、争议的机制,它是一种有别于司法诉讼的公力救济,在解纷方面越来越多采用了协商与调解等多元方式,并具有专业和权威优势,比司法机关更适合解决群体性与复合性纠纷。然而,我国行政性ADR的发展却落后于民间性ADR,民间性ADR的发展已经进入了现代化的转型,但行政性ADR却停留在旧有的制度与范围上,制约着行政机关纠纷解决职能的发展,未能发挥其自身的优势与作用。本文从行政性ADR的内涵入手,拟对行政性ADR的相关法律问题进行粗浅的探讨。

一、行政性ADR的内涵

行政性ADR,即国家行政机关所设或附设的非诉讼纠纷解决程序,包括行政申诉、行政调解、行政裁决等基本形式。[1](P571)有关行政性ADR的概念可以从广义与狭义两方面理解。广义的行政性ADR是指国家行政机关对民事纠纷和行政纠纷进行处理的纠纷解决机制,狭义的行政性ADR仅指国家行政机关对特定的民事纠纷居间处理的机制。二者的不同在于纠纷处理对象是否包含行政纠纷。本文在广义上理解并探讨行政性ADR的概念。

一方面,在世界许多国家,由于公共治理的需要和政策理念的转变,管理性纠纷解决的特殊需求和作用已经成为新型ADR的重要组成部分。行政权的行使不仅是行政主体的一种行政管理方式,而且成为一种服务社会的治理活动,并成为政府的服务功能与责任。再者,由于现代行政事务日益增多,行政争议数量惊人,法院无力保证及时解决全部争端,所以行政机关解决相应纠纷已成为行政职能扩张以及专业化发展的必然产物。[2](P249)当代世界各国ADR的发展早已将ADR解决或处理的纠纷扩展到民事领域以外,如行政争议(包括相对人与政府或行政机关之间的争议及行政主体之间的争议),以及刑事和解,而且还显示进一步向更广阔领域扩展的趋势。”[3](P139)余军教授认为:ADR不仅适用于个案行政争议,而且也适用于行政规则、公共政策、管制标准的制定过程中,ADR己经成为西方解决行政纠纷的有效方式。另外,由于现代法律公与私的界限逐步被打破,在法律实践中,行政争议与民事争议往往也相互交错,一个案件有时候会涉及多种错综繁杂的法律关系。采用正常的司法程序解决纠纷,会常涉到案件的关联诉讼问题,会导致讼累和当事人的诉讼不经济。行政性ADR通过多种方法,特别关注协商与调解,并可衡平当事人的个案公正与普遍正义、实质公正与程序公正之间的关系。因此,在广义上理解并使用行政性ADR这一概念,可以更加符合现实纠纷解决的特殊需求,才能发挥其在多元化纠纷解决机制中的特殊作用。

行政性ADR与司法诉讼程序存在着明显差别,它具有以下基本特征:

(一)主体的特定和权威性

行政性ADR机制通常是由行政机关主持解决争议的诉讼外活动,解纷人员一般具有本领域的专业知识和解纷经验,同时,还可组织社会各界专家或组成专家委员会参与纠纷的解决,并能基于公共利益、公民权利等提出合理的方案。另一方面,行政性ADR机制的法律地位一般由行政法规确定,行政机关将案件调查权和行政自由裁量权相结合,它比司法诉讼程序更适于处理一些包括群体性纠纷在内的多发性、社会性、新型的和复杂的案件,有利于直接维护弱势群体利益。在很多国家都将这些特殊纠纷的处理权赋予行政性ADR机制,或将其设为解纷的专属性机制。

(二)纠纷解决的高效和及时性

诉讼是一种不计成本的活动,在法院诉讼积压、程序迟延的情况下,行政性ADR机制可以趋利避害,相对快速、低廉、便捷的解决纠纷。行政机关一方面进行行政执法,一方面居间解决纠纷,既可体现行政机关处理纠纷的公正性要求,又能体现当事人对行政机关的信任,结果易为双方接受,可达到低成本高效率的解决纠纷的目的。

(三)程序的简便和灵活性

行政性ADR机制具有多样的形式,决定了行政性解纷机制在程序上既有正规的准司法程序保证,又可启动灵活机动的程序。同民间性ADR机制相比,一方面受到行政机关执法权和公务行为准则的双重约束,另一方面受到司法审查权等监督机制监督,因此更加具有公正性,程序也更为规范。与诉讼而言,通过诉讼的判决是以既判力为基础的强制性解决,是严格按照法律规定做出的裁判,难免因个案的差异造成处理结果与预期的反差,而行政性ADR机制可综合权衡法律、政策、公序良俗和行业习惯等方面,实现法理与情理的融合,能够更贴切地反映当事人所处的实际情况和切身利益。

二、行政性ADR产生的现实基础

首先,法律自身的局限性。稳定性是法律固有的特征,法律不可能朝令夕改。然而随着社会的发展,法律与社会生活存在脱节现象,即法律存在滞后性。法律不可能涵盖一切社会关系的情况,法律甚至与新的社会调整需求发生冲突,法律又凸显出不周延的情况等等。这些问题都日益显露出法律的局限性。博登海默认为,法律的保守性或“滞后性”、法律规范的僵化性以及法律规则的控制会导致对社会发展的阻滞。[4](P388-389)同时,法律的局限性使得人们对于法律的认识也逐渐深化,并且通过法律自身的完善或改革尽可能克服这种局限性。行政性ADR的目标在于:一是促进行政法治的完善,使纠纷的解决尽可能接近司法诉讼的判决;另一是寻求更加“符合实际的”纠纷解决方式,使相对人的正义得到真正地实现。

其次,调解等行政性ADR机制能够弥补法律的局限。由于诉讼程序的特性决定了其内在的固有弊端,通过诉讼程序解决特定领域的纠纷又存在法院的资源与能力的不平衡,因此,通过行政性ADR机制解决与行政管理相关的纠纷显然具有便捷性和专业性等优势;行政性ADR又可以弥补诉讼的弊端,减轻诉讼的压力。美国ADR的建立之初即对缓解诉讼的紧张状况起到了积极作用,至今已经形成了一整套完善的ADR体系。可以看到,在当代行政性ADR机制中,裁决、投诉与调解的分类仅具有形式上的意义,行政裁决乃至行政诉讼程序都不可能排除协商和解的应用,在司法或准司法程序中,调解的导入已为大势所趋;而投诉(信访)也可以转化为协商调解的过程。[1](P771)行政性ADR灵活、便捷的解纷方式为当事人提供了亲自参与的机会,可以避免诉讼的对抗性和形式主义特征。这一优势在日本行政性ADR建立的公害纠纷行政处理制度中清晰可见,并且我国的消费者纠纷处理机制也是考虑到这些特定的纠纷由行政机关(广义)解决的便利、专业和具有效果而存在。因此,以行政性解纷方式处理这些特定纠纷,可以弥补法律的不足,无疑较之诉讼更为合理和实际。

最后,行政性解纷机制是当代转型社会的必然选择。司法资源的有限性决定了以司法救济方式解决纠纷并不能满足社会的需要,同时纠纷解决中如过多地耗费资源与成本,会加重当事人和社会负担。因此,当事人选择ADR抑或诉讼决定于哪种方式能够给自己带来更大的利益。不仅如此,在当代西方各国,行政处理的激增与司法诉讼的减少已经形成鲜明的对照。如在美国和日本,行政机关介入解纷已被视为社会的福利资源,成为政府的服务功能和责任,这极大地缓解了行政执法长期以来存在的一些困境和难题。在许多国家和地区,管理型的纠纷解决需求已经构成新型ADR的重要组成。这表明,在某些特定领域,如环境、公共安全、弱势群体、消费者权益等方面,国家的直接和积极介入会继续加强,行政机关的职责将不仅是严格执法,还会积极参与各类纠纷的综合处理。可见,随着社会发展和公共治理的需要,各国的行政性ADR机制无论采取何种运行方式,都是根据公众和当事人的解纷习惯、观念和自治能力等条件及时调整,并以维护社会秩序的稳定和发展,促进与培育社会自治为目标。

三、行政性ADR存在的法理依据

法治社会是以尊重当事人的意思自治和选择权为前提的,法律调整的最大意义在于为社会主体提供一个自由的活动范围和空间,在强制性的边界以内,最大限度地发挥主体的自主性和积极性。[5](P36)以法律规范确立的权利和义务为社会主体提供了一种基本的行为模式,在社会生活的多数领域,调整主体行为的法律规范都属于任意性规范,即当事人以自治原则为主导,在强制性的边界内,其行为和结果都应受到法律的认可及保护。行政性ADR之所以被纳入到现代法律体系中,是因为其运作本质上是建立在法治基础之上的。美国ADR实践中的原理被称为“在法律阴影下的谈判”,就是指在法律的框架下,当事人可以最大限度地利用法律的空间,根据当事人的意思自治原则,在强制与合意之间寻求最符合自身利益的解决方式。这样,双方当事人可以自主地解决问题,实现了交易的可能性,这也是行政性ADR的结果比诉讼判决更易于当事人履行的原因所在。

另外,在法律规范的具体内容不十分清晰,尤其在产生新的利益冲突和权利义务关系时,因规则本身的不确定性,以及审判者的个人因素和其他条件,都会使诉讼结果存在不可预测性。这样,诉讼和判决对于争议的双方同样具有一定的风险。这种法律和判决的不确定性,加之解纷成本和权衡收益的综合考量,成为当事人选择协商的动因。

在现实的纠纷解决过程中,双方争执的对象实际上是一种利益,当事人基于利益的协调往往是双方对风险、策略的综合性权衡的结果,但这种利益的协调并非只能依靠法律上的权利与义务来实现。具体而言,权利与义务是简单的、对等分配的,没有无权利的义务,也没有无义务的权利,而利益是复杂的,可以综合考量的;权利与义务的冲突是竞争性和对抗性的,而利益的协调可能是平和的;权利与义务的划分结果是胜负分明和一方获益,而利益的协调可能达到双赢,从而实现双方利益的最大化。当代行政性ADR理论不同于诉讼的特殊之处在于它是基于利益的纠纷解决,它强调在纠纷解决中不仅仅关注自身的权利和利益,也同时关注对方的利益;不仅仅关注眼前的利益,更着眼于长远利益,着眼于解决问题而不是追究过错、责任,尽可能在协商中寻求双方的平衡点,以达到互利和双赢。

四、行政性ADR运行的法律保障

首先,行政性ADR机制能够保障当事人处分权的充分实现。处分权的实现是行政性ADR的内在机制和基本价值。当事人自愿达成的合意有利于自觉履行,符合社会的根本利益。我们通常会忽略这样一个问题,权利之所以不同于义务,在于权利属于可选择的任意性规范,权利的本义包含着自由酌定权的内容,即在一定的自主权范围内,权利享有者可以做其原意做的任何事情。在社会主体处分自己的合法权利时,只要不违反公共利益,不违背社会公德、不侵犯他人的合法权利,其自主的处分权必须得到最充分的尊重和保护。因此,行政性ADR在规则的适用、利益平衡和运作程序等方面,都具有较之诉讼更为广阔的自治空间,可以使当事人的处分权更充分地实现。

其次,行政性ADR具有基本程序的保障。与诉讼程序一样,程序保障是保证ADR程序不被滥用的根本措施。行政性ADR程序为社会主体提供了一种在公平程序中通过对话和协商解决纠纷的途径,主要体现在公平、自愿和行政主体中立性等原则上。这种程序体现在:便捷和非正式化;非法律化和非对抗性;非严格遵守举证、质证等程序规则;不公开性和纠纷解决的互利性和平和性等特征。行政性ADR程序既不同于完全的“自力救济”,又避免了诉讼程序的高成本、高风险和其他弊端。通过行政性ADR可以使纠纷解决更加便捷和高效,保证当事人在平等、自愿的原则下充分参与到纠纷解决过程,并可以充分实现当事人的处分权。

最后,行政性ADR最终具有司法审查权的救济保障。行政性ADR具有灵活性的特征,在当事人的自律和行政主体的公正得不到保证的情况下,这种灵活性因介入了行政权力因素,又决定了行政性ADR存在被滥用的可能。因此,当受到行政行为的不公平对待时,当事人可以寻求司法救济,以司法审查作为不公正过程及结果的最终保障,即司法对于行政性ADR具有最终审查权。正是司法审查权的存在和制约作用,在尊重当事人自治的原则下,法院有权审查调解协议内容、裁决等及其过程的合法性,并可以依法撤销或宣布无效。司法审查权的存在保证了ADR错误成本的降低和提高行政效益。

[1]范愉.行政调解问题刍议[J].广东社会科学,2008,(6).

[2]袁曙宏.全面推进依法行政实施纲要读本[M].北京:法律出版社,2004.

[3]范愉.纠纷解决的理论与实践[M].北京:清华大学出版社,2007.

[4]〔美〕博登海默.法理学——法律哲学和法律方法[M].邓正来,姬敬武,译.北京:华夏出版社,1987.

[5]范愉.非诉讼程序(ADR)教程[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

吉林省教育厅社会科学研究项目“行政机关解决纠纷机制研究”(编号:吉教科文合字2009第355号)。

潘乾(1976-),女,长春师范学院政法学院讲师,东北师范大学博士研究生,主要从事法理学、行政法学研究。