不作为侵权行为探析

钱腾飞

不作为侵权行为探析

钱腾飞

不作为侵权是一个长期被忽视的问题，随着不作为侵权案件的不断增多，法律理论与社会发展的不同步愈发明显。对不作为侵权行为的定义、特征和构成要件等进行了分析，并对我国侵权法草案等相关规定进行了评析，提出了立法建议。

不作为侵权；作为义务；损害事实

侵权行为分为作为和不作为，这是最基本的划分方式，其中心还是应归结到行为，这也是从行为角度来研究不作为侵权行为的意义所在。我国侵权行为法大都集中在作为侵权行为，忽视了不作为侵权行为。但是，近年来一些不断涌现的新型的侵权案件给理论界提出了新的问题，用传统的研究方法解释某些问题显得过于牵强。这就需要对不作为侵权行为在理论上进行清晰地界定，从而在立法上给以明确的指引。

一、案例回顾

2006年江苏省句容市养鱼专业户曹时平雇佣王秋成、许宝银、许宝华、曹时顺等人帮忙整修鱼塘。当晚曹时平请所雇人员吃饭以示庆祝。晚饭时，众人互相敬酒。很快王秋成行动开始失控，显然是酒精过量。饭后王秋成因游泳过河，在途中溺水身亡［1］。二审法院镇江市中级人民法院经审理后认为，曹时平、许宝银、许宝华对王秋成构成不作为侵权。数人相约饮酒，共同饮酒的行为人应相互提醒避免过量饮酒；对已经饮酒过量、行为失控的行为人，共同饮酒的行为人应提醒警示注意安全，在特定的危险情形下，负有安全救助的义务。如果共同饮酒的行为人不尽安全救助义务，造成他人人身损害，应当承担相应的赔偿责任。

该案以“不作为侵权”为依据，判决雇主和共同饮酒者对该雇工的酒后溺水死亡承担不作为的侵权责任。社会中还存在大量类似的事实和案例，但司法实践对其态度存在很大纷争。究其原因就在于立法上没有给出一个明确的答案，到底不作为侵权行为需不需要承担相应的法律责任。

二、不作为侵权行为的概念和特征

（一）不作为侵权行为的定义

有关学者的研究定义为：不作为侵权行为是在其意识支配下，行为人有能力履行但没有履行作为义务，该故意或过失不为与所导致他人损害之间有因果关系，行为人应对损害结果负责的行为［2］。

（二）不作为侵权行为的特征

不作为侵权行为的本质不是在于这种不作为行为本身的不合法，而是在于这种不作为侵害了法律所保护的权利或利益。可以从以下几个方面来把握不作为侵权行为的特征：

第一，不作为侵权行为本质不是身体的动静，而是对法律规定的作为义务的违反。不为是相对于法律要求作为而言的，但身体的为和不为只是不作为侵权行为的现象和表现，在不作为这一现象背后，一般的东西是应该作为而不作为。该为而不为是不作为侵权行为存在的基础和变化的决定力量。

第二，不作为侵权行为是对法律所保护的权利或利益的侵害。不作为侵权行为虽然种类很多，或者表现为侵害他人的财产权益，或者表现为侵犯他人人身权益，归结到一点，就是对法律所保护的权利和法益的一种侵害。不作为侵权行为以对受保护的权利和法益的侵害为前提，对非受法律保护的或者仅由当事人之间约定的权利和法益的侵害不能成立不作为侵权行为。

第三，不作为侵权行为是有能力履行法律规定的作为义务而没有履行，应该承担相应民事责任的行为。不作为侵权行为是对应该用作为的方式保护法律规定的权利或法益而没有保护，因此导致该权利或法益受到侵害的行为。由于侵权行为法的规范设计主要是针对作为侵权行为，并不是所有的不作为都导致民事责任的承担。对不作为侵权行为的责任并没有一般条款，因此，只有法律认可的重要的权利和法益受到侵害的时候才追究不作为的侵权责任。

三、不作为侵权行为的构成要件

对于侵权行为的一般构成要件，我国学者看法不同，有三要件说、四要件说、五要件说、六要件说和七要件说，上述各种观点可以大致归纳为三要件说和四要件说之间的对立，因为五要件说、六要件说和七要件说都是从四要件说演化而来的。其中，四要件说认为侵权行为的一般构成要件包括：违法性、损害事实、违法行为与损害事实之间的关系，以及行为人的过错。其中违法性是三要件说和四要件说之间的分水岭，也是争议最大的地方。笔者认为采用三要件说更为科学。理由就是：随着过错概念的客观化，以及违法推定过失的发展［3］，对客观的行为违法和主观的心理状态，已经很难进行区分，尤其是随着现代社会经济和技术的发展，在许多领域对行为标准的确定越来越具体化，要采用各种技术性的标准确定人们的行为规则，违法了这些规则不仅表明行为具有违法性，而且表明行为人具有过错，所以过错本身应当吸收违法的概念。下面用三要件说的观点对不作为侵权行为进行分析：

（一）不作为侵权行为人的过错

不作为侵权的前提是不作为行为，对过错的判断准则为行为人是否履行了这种义务。民法上关于过错的判断标准有主观说和客观说两种。主观说认为，判断行为人的过错应当以行为人行为当时的主观心理状态为标准；客观说则认为，判断行为人的过错应当以行为人是否履行了自己的特定义务，如果应该履行而没有履行，那么就可以判断行为人在客观上是存在过错的。两种说法各有利弊，笔者认为应当将二者结合起来，才能更准确地认定行为人采取不作为行为时是否存在过错以及过错程度，对受害人来说也能够起到最大的保护作用。

（二）不作为侵权行为人造成的损害事实

损害事实是侵权责任必备的构成要件。传统理论认为，无论哪种类型的损害事实要能够作为民事责任的构成要件，都必须具有可补救性以及确定性，损害未来的利益或尚未发生的损害事实不能构成侵权法上的损害事实。笔者同意此种理论，在不作为侵权责任领域中，对潜在的损害事实应持谨慎的态度。如果把任何形式的作为义务的隐患都认定为是对现实生活的威胁［4］，因不具有相当的确定性和缺乏实际的可操作性，那么诉讼活动则很难有效开展。

（三）过错与损害事实之间的因果关系

依据不作为追究行为人的侵权责任，二者的链接就是不作为行为与造成的损害后果之间的因果关系［5］。换句话说，有了不作为行为，也有了损害后果，但二者之间并不存在因果关系，那么不作为行为的行为人就不需要承担相应的责任。在不作为侵权责任中，是根据行为人对作为义务的履行情况来判断因果关系。如果全面正确履行了义务，不作为行为就不是侵权行为，也没有进行因果关系判断的事实和法律基础，行为人当然不应当承担民事责任。反之，倘若未履行或者未全面正确履行义务，就有法律意义上的不作为行为，给他人造成损害的，该行为与损害结果之间就产生因果关系，行为人应承担民事责任。

四、对我国不作为侵权行为的立法建议

（一）民事法律法规和相关司法解释及评析

不作为侵权行为适用的一般条款应该是《民法通则》第106条第2款和第3款的规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”《民法通则》第125条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工者应当承担民事责任。”这一条实际上是规定对在公共场所、道路等场所进行作业的施工者的一类特殊的不作为侵权行为。另外，2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条和第7条规定了经营者、组织者、学校等组织和教育机构没有履行安全保障义务的不作为侵权责任。

《民法通则》第106条作为一般条款，没有区分作为和不作为侵权行为，也没有否认不作为侵权行为，为不作为侵权行为责任的解决留下了空间。同时，这也为通过其他法律法规和司法解释来认定不作为侵权行为提供了前提。《民法通则》第125条实际上是规定了一类具体的作为义务，即施工者的作为义务。2003年最高人民法院 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6、7条仅规定了两类安全保障义务。总的来看，我国现有的民事法律法规对不作为侵权行为没有正面规定，而是通过有限的几种作为义务来解决不作为侵权问题，这对于解决社会生活中不断涌现的不作为侵权案件来说，是非常不充分的。

（二）侵权责任法草案的规定及评析

关于不作为侵权行为的内容，全国人大法工委草案中有四个相关条款，分别是第57条物件致人损害责任、第59条果树的所有人或者管理人推定过错责任、第60条公共场所施工者管理者责任和第65条“有关侵权责任主体的特殊规定”。通过分析可以发现：一方面该草案规定的作为义务主体范围过窄，仅限于旅馆、银行、列车的所有者或者经营者、物的所有人、果树的所有人或者管理人、公共场所施工者；另一方面，该草案也没有规定违反作为义务的不作为侵权责任。总的来说，对不作为侵权行为及其责任问题，草案没有给出一个具有操作性和科学性的答案。

（三）对我国不作为侵权行为的立法建议

笔者认为，我国应明确规定侵权行为分为作为和不作为两种类型。明确不作为的行为性，在处理不作为侵权行为时就可以直接援用民法典，这是世界上最新的民法典采取的模式，符合法律发展的趋势。我国《民法通则》关于侵权行为的规定与此类似，但过大的弹性并不适合我国不作为侵权行为法的发展和我国法院的审判实践。

民法典中关于不作为侵权行为的立法应该综合草案和一些学者的建议，采取一般条款加列举的模式。一般条款从行为角度将侵权行为分为作为和不作为，并且确定不作为侵权行为的概念和归责原则。不作为侵权行为是在其意识支配下，行为人有能力履行但没有履行法定作为行为，该故意或过失不为与所导致他人损害之间有因果关系，行为人应对损害结果负责的行为。不作为侵权行为适用推定的过错。该一般条款包括了不作为侵权行为构成要素、作为义务来源、归责原则等内容，优点是对不作为侵权行为高度概括，并且为其构成不作为侵权的统一判断标准。其高度的概括性能够适应社会的变化，适应不作为侵权行为过张的趋势，为其在实践中的发展提供法律依据。

[1]江南木子.喝酒喝出的官司[J].劳动保护，2008（9）.

[2]蔡唱.不作为侵权行为研究[M].北京：法律出版社，2009：84.

[3]王利明.侵权行为法研究（上卷）[M].北京：中国人民大学出版社，2004：347.

[4]李庆海，姜慧.不作为侵权行为探究[J].湖南医科大学学报，2009（9）.

[5]张蕾.试析侵权行为之不作为[J].法制与社会，2009（7）.

D920.4

A

1673-1999（2010）09-0063-03

钱腾飞（1987-），男，安徽滁州人，广东商学院（广东广州510320）2008级硕士研究生，研究方向为民商法学。

2010-01-07