建议撤销案件制度存废的再思考

席晨琳

建议撤销案件制度存废的再思考

席晨琳

（四川大学法学院，四川成都610000）

建议撤销案件制度是在实践中检察机关审查起诉后，除作出起诉、不起诉决定外的一种基本的结案方式。虽然该制度存在着缺陷，但在提倡刑法谦抑、恢复性司法的背景下，仍有其存在的价值及发展空间，应从缩紧进口，提高流向审查起诉案件的质量；确认建议撤销案件制度的合法性，界定撤销案件的次数、时间；完善内部规则三个方面完善建议撤销案件制度。

建议撤销案件；概念；适用现状；缺陷；完善

建议撤销案件在当前司法实践中为公安机关和检察机关普遍接受并广为适用。然而，一些学者认为该做法导致了案件倒流，且于法无据，存在着诸如剥夺犯罪嫌疑人和被害人救济权和求偿权等缺陷，种种争论的产生将“建议撤销案件”程序存废之争推上了风口浪尖，建议撤销案件制度是该废还是该留？论文试通过对“建议撤销案件”程序原因弊端的探究，提出解决的对策，以期对规范执法行为，切实提高执法监督能力有所裨益。

一、建议撤销案件的概念、适用的现状及其缺陷

（一）建议撤销案件的概念

建议撤销案件，是在实践中，检察机关审查起诉后，除作出起诉、不起诉决定外的一种基本的结案方式。建议撤销案件，又称“退处”，是将检察机关审查起诉的案件退回侦查机关自行处理，刑事诉讼法对这一做法没有明确规定。《人民检察院刑事诉讼规则》第262条规定，对于公安机关移送审查起诉的案件，发现犯罪嫌疑人没有犯罪行为的，应当书面说明理由，将案件退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由，将案件退回公安机关并建议重新侦查。在这两种情形下，检察机关显然应该终止审查，但刑事诉讼法规定的三种不起诉又难以将其涵盖，故最高人民法院出台司法解释予以解决。

（二）建议撤销案件适用的现状及缺陷

据《人民检察院刑事诉讼规则》的规定，适用建议撤销案件的情况仅限于发现犯罪嫌疑人没有犯罪行为或发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为此两种情形，但在实践中，其适用范围远不限于此，而包括如下几种情况：（1）犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。（2）退补后仍证据不足，不符合起诉条件。（3）犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪。（4）犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫或意外事件。（5）犯罪嫌疑人有精神障碍，无刑事责任能力。（6）犯罪嫌疑人未达刑事责任年龄，无刑事责任能力。（7）犯罪嫌疑人在采取取保候审的强制措施后在法定时限内传唤不到案的。（8）经审查不属于本地管辖，建议公安机关移送至其他有管辖权的检察院。（9）发现犯罪嫌疑人新的罪行或者抓到新的同案犯需要重新补充侦查，或者需要分案处理或者并案处理等其他情形。

正是由于检察机关超越法律授权扩大了建议撤销案件的范围，因而引发了学者对于公诉机关“建议撤销案件权”的质疑，其重要的观点如下：

1.公安机关在公诉阶段撤回案件不具备程序上的合法性，现行法律无明文规定，于法无据。《人民检察院刑事诉讼规则》第262条规定犯罪嫌疑人无违法犯罪行为或犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为时可退处，但在实践操作中，退处的范围远超过前两种情况，于法无据，且如何界定“无违法犯罪事实”，规则中并无明确界定，导致退处的随意性较大。

2.公诉部门对疑案采取建议公安机关撤案的方式不合理，其性质属“法外司法”的行为。依据法律规定，对于疑案应依据《刑事诉讼法》第140条第4款的规定，作出存疑不起诉的决定。然而在司法实践中，检察机关作出不起诉决定往往被视为打击犯罪不力，成案质量不高的表现，因此检察机关对部分疑案采取退处的方式，这一方式属于法外司法，极不规范也不严肃。

3.规避了不起诉制度的适用，有法不依，弱化不起诉制度，规避刑事赔偿。检察机关注重公权的便宜行使，漠视犯罪嫌疑人和被害人的私权的保护，使得个案刑事诉讼程序被无限延长，剥夺了犯罪嫌疑人的求偿权和被害人的救济权。

4.检察机关无法行使案件的检察监督权，公安机关则丧失了疑案的复议、复核权，导致二机关相互制约的关系很难实现。法律规定检察机关审查起诉的权力意为防止侦查权力被滥用，确保起诉质量，防止有罪不究和枉法追诉现象的发生，而退处使得案件由侦查机关自行处理，使侦查机关失去了检察机关权力制约和法律监督，有可能发生放纵犯罪的现象。与此同时，法律规定公安机关对检察机关作出不起诉决定认为有误的，可提请复议或复核，而一旦建议撤案，也使得公安机关的复议、复核权难以实现。

5．检察机关建议撤销案件，使得案件倒流，办案时间拖延。检察机关采用建议侦查机关撤销案件的方法处理，无形中增加了一道诉讼程序，延长了办案时间，不符合诉讼经济的原则。如若公安机关不接受撤案建议，再次提出起诉意见或对案件久拖不撤，导致一些案件建议撤案后迟迟拿不到撤销案件决定书，案件未能真正结案，从而拖延了办案时间。

6．检察机关建议撤销案件，间接导致检察、侦查人员疏于对退补案件谨慎处理。由于有退处作为屏障，导致侦查人员对证据不能及时补充，结果导致案件证据流失，无法弥补，造成案件丧失了提起公诉的条件。而检察人员极有可能怠于补充侦查，一味地依靠公安机关侦查取证，敷衍应付了事，使补充侦查流于形式。

二、建议撤销案件制度的合理性分析及完善

（一）建议撤销案件制度的合理性分析

正如前文所述，作为一项检察机关源于退处创设出的一项超越退处范围之外的制度，其在程序及合法性上缺乏法律的确认，然而衡量一个制度的存废决不仅限于对于权力的合法性质疑，从历史的角度来讲，建议撤销案件由来已久。1996年修订刑事诉讼法之前，退处作为工作惯例就在检察实务中普遍存在，建议撤销案件制度一直沿用至今，而一项制度长期地保留下来必然有其合理性：

1．不起诉制度存在局限性。现行的不起诉制度存在着局限性。首先，不起诉的审批程序繁琐，适当地适用“建议撤销案件”制度可以提高诉讼效率，节约诉讼资源。其次，证据不足的案件，反复补侦久拖不决，疑案不起诉，公诉机关担心被误认为放纵犯罪。再次，不起诉率是重要的指标，不起诉率是恒定的，超过范围，如果不以“建议撤销案件”作为补充，则会出现不该追溯的犯罪嫌疑人被追溯。最后，相对不起诉的立法规定并不完善，涉及犯罪情节轻微、免除刑罚、不需要判处刑罚的含义并不明确。

2.符合公诉的双重目的和检察机关的二元属性。打击犯罪和保护人权是刑事诉讼立法的根本目的，建议撤销案件能够体现权力专属、制约国家公权滥用、防止无罪公民被错误追究的作用，且检察机关作为刑事追诉者和法律监督者的双重身份，决定其可以拥有自我修复的能力，这是司法实践的现实需求。

3.属于定罪性质的免予起诉仍显得过重。根据一些刑事政策或社会公共利益，不做犯罪处理，如涉及青少年犯罪等案件，若采用定罪性质的免诉显然过重，因而建议撤销案件成了公诉机关的重要选择，更有利于对犯罪嫌疑人的教育、矫正和改造。

4.程序性的问题，需要通过建议撤销案件的方式予以解决。典型的如同前文所述的发现犯罪嫌疑人没有犯罪行为或发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人此两种情形就需要以建议撤销案件的方式结案。又如，当犯罪嫌疑人长期潜逃或有严重疾病不能接受讯问，如不建议公安机关撤销，案件将在审查起诉阶段出现僵局，处于进退两难的境地。

5.起诉裁量权行使的必然选择。“成文法无法自主地解决与生俱来的僵硬性、保守性，文明社会就不得不反过来依赖于成文法试图约束的人本身。”在司法实践中，具体案件情况的复杂性、多样性决定了公诉权合理行使的实践依据并非仅限于法律规则。在落实宽严相济刑事政策，提倡刑罚谦抑，恢复性司法被广为接受的当前，简单推行起诉法定主义已经很难为各界认同，这不仅是对司法资源的不合理使用，也不利于社会和谐目标的实现。这种背景下，不起诉率的强势推行，恐怕只能使不宜起诉的案件分流到隐性程序（建议撤销案件程序），从而在总体上实现起诉裁量权的行使。

（二）建议撤销案件制度的完善

诚如上文所述，笔者认为“建议撤销案件”有其存在的积极意义，其作为起诉制度、不起诉制度重要的补充，与前述制度相辅相成，是审查起诉阶段不可或缺的一部分。与其彻底否决其合法性，不如在现有制度的基础上，对其进行规范和引导，使其更为完善，疏而不堵，由公诉机关自主选择是否采取该项制度。

1.缩紧进口，提高流向审查起诉案件的质量。建立健全引导侦查机制，用制度保证引导侦查活动的有效开展。第一，建立和完善公、检两家的联席会议制度。通过定期（每季度至少一次）召开联席会议，就一定时期提请逮捕案件存在的问题和需要注意的问题，特别是对不捕案件中存在的共性问题，提出意见和建议。第二，建立疑难案件随时通报制度。对于一些涉及罪与非罪供证矛盾突出或其他疑难的案件，公安机关报捕之前应与检察机关进行沟通，邀请检察机关派员参加案件讨论，共同解决疑难问题。检察机关对复杂疑难案件作引导侦查活动有效开展。

2.确认建议撤销案件制度的合法性，界定撤销案件的次数、时间。在前文所述建议撤销案件制度的缺陷中，很多学者提到了，建议撤销案件的于法无依据，但这并非实质问题，如果一项制度的运行合乎法律实施的根本目的，那么从立法上确认其合法地位即可解决。同时，在确认建议撤销案件制度合法性的情况下，建议撤销案件的次数可定为2次，并对撤销案件的实践予以限制，对被撤销案件再次提起审查起诉的，予以更为严格地审查，以期遏制超羁押情况的产生。

3.完善内部规则。（1）完善考核制度。我们认为，现行的不起诉率如要废止，则会直接影响到公检法系统的绩效考核，其废除的可能性不大，但可适当提高不起诉率，而具体的数据就需要大量的实证研究和数据分析，结合当地的具体情况再加以确定。对不起诉率的提高，可以进一步增加不起诉决定的适用率，使公诉机关更为合理地适用两种制度，以发挥两种制度效能的最大化。（2）具体界定可以建议撤销案件和不应当建议撤销案件的具体情况。应该从内部规则的角度明确界定何种案件可以建议退回、何种案件不应当建议撤销案件。我们认为，对于无管辖权的案件，公诉机关可以直接移送有管辖权的公诉机关，无需适用建议撤销案件；对于相对不起诉、存疑不起诉案件及犯罪嫌疑人脱保的案件可以适用建议撤销案件；对于法定不起诉不应该适用建议撤销案件，检察机关应对“法定不起诉案件”承担刑事赔偿。

4.对于实践中存在的任意适用“建议撤销案件制度”进行相应的监控。（1）对于检察官在审查阶段不当使用“建议撤销案件”的行为进行控制，可发布一些适用“建议撤销案件”的典型案例，引导该制度的合法适用。（2）保障受害人及犯罪嫌疑人的知情权，赋予犯罪嫌疑人异议权。犯罪嫌疑人可以通过向上级人民检察院申诉的方式维护其权利，上级人民检察院可在15日内要求下级人民检察院作出书面说明。（3）“建议撤销案件”之所以为建议而非决定，事实是上公安机关还享有同意或否定的权利，应引导公安机关合法行使否决权，保障犯罪嫌疑人的合法权益。

建议撤销案件制度作为法律在实际操作中的变通，有其根植的现实土壤及存在的价值和发展空间，不仅是起诉权的实际反映，也是司法实践的必然要求。在提倡刑法谦抑、恢复性司法的背景下，我们应赋予检察机关在行使国家权力时某种弹性空间，以应对当下案件繁多、案情难易不同及司法资源有限的态势，毕竟只有当公诉机关及侦查机关各部门得以高效运转，刑事诉讼所追求的各种价值才能得以实现。孤立地以几个法律文件评判一项法律制度的产生、发展及其存在的价值，并不可取。当然，这种弹性空间必须受到限制，即有一定的机制予以制约。尽管目前该项制度存在着不足，但任何制度都不可能生存在理论真空当中，其运行势必会在实践的磨合中产生摩擦，只有经过不断地完善，才能真正合用于中国的现实社会。

［1］陈兴良.宽严相济刑事政策研究［M］.北京：中国人民大学出版社，2007.

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1673-0046（2010）9-0044-03