铁路国际化战略中的法制

孙林

（铁道部经济规划研究院 研究员，北京 100038）

铁路企业走出去，表明我们的硬实力已经具备世界先进水平，中国企业可以在国际上与其他竞争对手同台竞技。铁路企业在走出去的过程中，需要在管理等软实力方面下功夫，才能在竞争中赢得优势，其中加强法制化管理是最主要的问题之一。

1 国际经济贸易事务中的法律规则概述

中国企业在走向国际化的过程中，面临国内、国外两个市场、两个时空的转换。在这个转换过程中，许多中国企业还不适应外国国家法律环境，不适应在谈判过程中涉及的大量法律规范，对国外法的了解和储备不足，导致企业在国际化进程中，付出了沉重的代价。

中国法律传统比较淡薄，更多的是人情社会，靠关系达到经营的目标，缺乏现代法律防范的意识。事实上一些企业通过不正当程序取得企业经营的巨大成功，也给其他企业铤而走险起到了示范作用。然而，企业一旦走向国际，面临国内、国外两个市场，就措手不及。因为这完全是两种操作，两种完全不同的法律文化，两种不同的规则。有法律专家提出：“在国际市场法律风险的战场上，中国企业还像一个既没有受过正规训练又没有足够装备的新兵。在这种情况下，与准备充分的外国竞争者相比，中国企业会遇到更多的法律风险问题。”这是完全正确的。中国企业国际化起点较低，对国际市场竞争环境了解不够，对国外法律文化了解不够，防范法律风险的措施不够落实，而且缺乏实战的经验，必然存在准备不足、应对不力的问题，很容易导致在国际化进程中付出沉重代价、高昂的学费①参见2008年3月22日，国际知名的路伟律师事务所(Lovells)发布的“中国百强企业法律风险评估报告”。。

铁路企业国际化也同样面临法律风险，亟需提高对处理国际经济贸易事务中法律事务的认识。从国际经济贸易所涉及的法律规则而言，主要两个层面，一是国际法，二是国内法。

在国际法层面上，包括国际公法和私法两个方面。公法是解决国与国之间关系的法律规范，通常是通过双边或者多边条约，明确各自的权利义务。国际私法解决的是民事主体在国际交往中的关系，也包括两个部分，即涉及纯公民事务的国际私法规则和涉及国际商贸关系的国际商法规则。铁路企业所面临的主要是国际法领域内的国际私法法律制度。

在国内法层面上，所有的国际贸易活动都涉及到国内法，而且以国内法为基础，只不过有的情况下是以出口国法律为主，有的情况下是以进口国法律为主。大体可以分为两种情况：一是完全要适用所在国法律的情况，比如铁路工程建设，主要是以所在国的法律为基础；二是可以选择适用法律规则的情况，主要是商品贸易，比如机车车辆的出口可以选择适用中国的法律和标准，但所在国的法律仍然是重要因素。

经济与政治从来都是分不开的。在国际贸易中，也常常涉及到公法与私法规则同时运用、国际法与国内法冲突的问题。但在发生国际贸易纠纷时，首先适用的国际私法规则和国际公约，然后才是国内法。

对于铁路而言，走出去主要涉及的是国际私法和国内法的内容，而在私法规则中，需要特别注意的是所在国的国内法规则。因为所有工程、商品或者服务，如果是在所在国完成的，则通常要适用当地国内法原则，你不能超越所在国法而另选一套规则。不管是企业与当地政府签订合同（比如特许权经营合同），还是与当地企业签订合同，通常都按国民待遇原则适用所在国的国内法原则而不是国际法原则处理。尤其是工程贸易，一定要遵守工程所在国的法律，否则就可能形成巨大的法律风险。

2 铁路在国际化进程中的法律规则

铁路企业在国际化进程中，面临的法律风险很大，而对法律规则的了解不够，是很重要的原因②在“中国百强企业法律风险评估报告”中，作者提出越是国际化的企业面临的法律风险越大。。因此，铁路企业在走出去的过程中，应当明白需要遵守哪些法律规则才能保障自己的合法权益。许多失败或者成功的案例告诉我们，懂不懂法律规则、会不会运用规则是重要原因之一。

以建设海外铁路工程为例，在谈判中，通常要面临三个方面主要问题，一是技术问题，二是财务问题，三是法律问题。技术问题，需要解决的是有没有能力完成该项工程，技术难点在哪儿。财务问题，需要解决的是该项工程能不能获得预期的利润，需要什么样的保障措施才能保证财务目标的实现。法律问题，需要解决的是该项工程涉及的法律有哪些，如何保障投资利益的实现。在上述三个问题方面，需要三类人参与工程谈判活动。一类是技术人员，要在技术上给予可行性论证。一类是财务人员，要在经济效益上作出正确的评估。一类是法律顾问，要对法律环境作出正确的评价。在这三类人中，技术与财务相较而言可以量化，可以掌控，而法律因素则因所在国的体制等因素，变化可能较大，对投资者而言风险也大，比较难掌控。从实践来看，我们面临的法律规则至少要包括以下10个方面：建设主体法律规则（公司法），外商投资规则，合同法规则，建筑法规则，标准法规则，质量监督法规则，劳工法规则，税法规则，财务金融法规则，程序法规则。

上述10个方面，都是一个外资建筑企业从事工程建设所面临的基本法律问题。这些规则，大体上可以分为以下四大类。

一类是主体法律制度，即合作方是否具有签订合同的主体法律资格，其行为能力和权利能力能否满足该合同的要求，主要包括公司法和外资投资法。

第二类是建设行为法律制度，即在从事施工、监理、运营等履行合同义务活动的过程中，必须遵守的法律规则，包括合同法、建筑法、标准法、质量法、劳工法等。

第三类是行政管理法规则。任何一个海外企业，都必须接受当地的行政管理，都必须依当地法经营，违反行政管理法律制度，要承担行政法律责任，严重的可能要承担刑事责任。行政管理法涉及的内容很多，如果是与我国签订互惠条约的，享受国民待遇的，则海外企业与本国企业具有同等的法律地位，既有同等的权利，也有同等的义务。对于企业经营而言，行政管理法中最重要的是税法，不能偷税逃税；财务金融法，不能违反所在国的金融管制政策，否则要受到处罚。

第四类是程序法规则，是解决双方纠纷争议的法律制度，这个很重要。因为在国际贸易中，纠纷总是难免的，有了纠纷就需要有解决的机制。大多数的纠纷通过协商解决，少量的纠纷可能要诉诸司法或者仲裁机构解决。在国际贸易中，纠纷争议解决方式可以选择，尤其是商品贸易，可以选择在中国的仲裁机构或者司法机构解决，可以节省大量的司法成本。

在这些基本法律问题中，合同法是核心，所有的建设活动都是围绕合同开展的，合同订得规范不规范，内容完整不完整，权益保障条款好不好，都直接影响到建设投资的经济效益。一项工程从设计、施工、监理到验收合格交给委托方，都需要有明确的合同义务来约束，合同中必须把每个环节的基本的权利义务考虑清楚。工程合同不同于一般的商品合同，有许多不可预见的因素，这些因素可能直接影响到承包方的权益，因此施工合同中的索赔条款是非常重要的，一定要考虑到对不可控因素的经济补偿问题。而在商品贸易中，重要的是商品质量，商品质量在合同中要明确的是商品标准，按照什么标准生产的商品，就按照该标准验收付货。

3 铁路国际化进程中的法律风险防范对策

基于对国际化进程中的法律规则的分析，在铁路走出去的国际化过程中，应当加强法制建设，采取有效措施，遵循国际法规则，强化法律意识，运用法律手段维护自身的合法权益。

3.1 政府与企业协同行动，完善企业法制建设

铁路国际化战略，主体是企业，但政府也要采取有效措施支持铁路企业走出去。在铁路企业国际化法律风险防范方面，铁路企业的法务部门应当承担重任。我国改革开放30年来，许多企业在实践中已经认识到法律的重要，认识到企业法务部门在防范法律风险方面的积极作用，也在不断采取有效积极措施，健全企业的法务部门，充实企业法律顾问队伍。特别是中央企业，正在按照国资委的要求，建立健全企业法律顾问制度，为企业决策提供法律意见。在这个过程中，政府部门要帮助企业提高法律队伍的业务素质，要通过培训、交流等措施，提高企业法律顾问的业务素质。

3.2 完善法律风险防范的制度建设

法律风险的防范是一个系统、长期的工程，涉及的面非常广泛，既有企业内部的问题，也有企业外部的问题；既有本国法的问题，也有他国法的问题；既与国际法有关，也与国内法有关。因此，要维护企业的合法权益，防范法律风险，必须采取综合措施，借鉴国际跨国公司的好的做法，不断完善企业法律防范制度建设，形成环节可控、风险可防、程序严谨、监管到位的企业风险防范机制。

具体而言，要做好以下工作：

——法律风险环境的评估，对涉及法律风险因素，按照相应的原则进行评估。

——制定和实施法律风险管理战略，建立法律风险防范相关制度和做法。

——对关键人员进行风险管理培训，使员工理解并实施风险管理制度。

——建立独立的审查职能部门来确保员工实际遵守相关风险管理制度。

3.3 重视合同管理，完善合同管理制度

海外合同与国内合同不同。海外合同面临的情势变化比国内合同要复杂和严重得多。特别是海外工程合同，比商品贸易合同更为复杂。一是该合同受所在国的法律调整，因此，你必须懂所在国的合同法律。二是该合同涉及的内容复杂，各个环节都要研究透彻。稍有不慎，就可能形成法律上的风险。特别是在政权更替比较频繁的国家，更要考虑到政治风险对法律的影响。如果是建设铁路工程BOT项目或者BT等项目，建设经营周期较长，涉及的部门较多，协调的难度较大，则要对未来可预见的法律上的风险研究透彻，保障条款必须具体可操作，才能实现海外经营的目标。

3.4 组织翻译研究所在国的法律

翻译所在国的法律，可以更好地研究该国法律。对于相关的法律文化、重要的法律思想等也可以开展研究，以便正确理解所在国的法律精神。法律是动态的，具有很强的时代特征；法律是人文的，是主权者的法律思想的体现；法律还是民族的，具有很强的民族性，许多民族习惯往往也是一个国家的法律规范的组成部分。不了解这些，就不能很好地遵守所在国的法律。被动地适应法律与主动地运用法律，其效果是明显不同的。因此，翻译所在国法律的过程，也是学习理解所在国法律的过程。学习理解所在国的法律，目的是为了更好地遵守法律，更好地运用法律，更好地维护企业在所在国的合法权益。