鉴定人出庭质证的相关法律问题

施晓玲

（苏州市中级人民法院，江苏 苏州215007）

鉴定人出庭接受质询系法律对鉴定人的明确要求，是鉴定人的主要义务之一。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第五十九条第一款也明确规定：“鉴定人应当出庭接受当事人的质询。”可是在审判实务中，绝大部分案件中的鉴定人因主客观原因均不能出庭接受质询，从而影响到法庭庭审质证的正常进行。鉴定人出庭制度需要完善。

1 鉴定及鉴定结论的法律地位

何为鉴定？鉴定是具有相应能力和资质的专业人员或机构接受委托，根据确凿的数据或证据，相应的经验和分析论证对某一事物提出客观、公正和具有权威性的技术判断意见，这种意见作为委托方处理相关矛盾或纠纷的证据或依据。鉴定活动产生明确的结果就是鉴定结论。鉴定结论是鉴定活动的结果，也是鉴定活动的核心。根据不同标准，鉴定划分成不同类别，如根据鉴定的内容可分为工程造价、工程质量、知识产权、法医等鉴定；如根据委托方的性质及案件是否涉诉，可分为司法鉴定和非诉鉴定。司法鉴定，就是涉及诉讼的鉴定，在诉讼过程中，为查明案件事实，人民法院依据职权，或者当事人及其他诉讼参与人的申请，指派或委托具有专门知识的人，对专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动[1]。相对非诉鉴定，因性质涉及诉讼，该类鉴定的影响面更大，利益冲突尤为明显。

关于鉴定结论的性质，仅就民事诉讼而言，鉴定结论是一种不可或缺的重要证据。民事证据，是指在民事诉讼中能够证明案件真实情况的各种资料。民事证据是民事诉讼中法院认定案件事实作出裁判的根据[2]。当事人要证明自己提出的主张，需要向法院提供相应的证据材料，根据《民事诉讼法》第六十三条的规定，民事证据有以下七种：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录。这里所指的证据种类是指作为证据资料的不同表现形式。这几种证据表现形式也是当事人证明自己主张的几种证据方法，即以某种证据形式来证明自己主张的方法。鉴定结论作为证据一种，对法官认定事实的作用一向甚大，它们虽然并不必然决定法官的心证，但往往能够在很大程度上左右法官心证的形成。

鉴定结论，是证据的一种，经过庭审质证和认证后，作为认定案件事实和裁判的根据，直接影响法官定案。

2 鉴定人出庭的法律依据

从证据的特征来看，证据必须与要证明的案件事实具有关联性，并且符合法律规定的要求，具有其合法性。另外，按照证据客观性的观点，证据还应当是客观存在的事实[3]。证据不仅是当事人证明自己主张的证据材料，也是法院认定争议的案件事实，作出裁判的根据。《民事诉讼法》第六十六条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”只有经过质证和认证的证据，才能作为认定案件事实和裁判的根据。没有经过法律规定的程序该证据仍然不能作为认定案件的根据。这一程序就是证据的质证程序。这一关于质证的原则性规定自然也适用于鉴定结论。然而，对鉴定结论而言，如何才算满足“在法庭上出示”的要求，由鉴定机构向法院提交鉴定结论并由法官在质证时宣读即可，还是需要鉴定人出庭接受双方当事人的质询？民事诉讼法并未提供现成的答案。《证据规定》第五十九条回答了这一问题，明确了“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询”。简言之，鉴定结论作为一种法定证据形式，同其他形式的证据一样，必须经过查证属实方可成为定案的依据而鉴定结论进行庭审质证的主要形式即为鉴定人出庭。

我国有关法律法规对鉴定人出庭作证已有明确规定，我国《刑事诉讼法》第82条、154条、156条、157条，《民事诉讼法》第124条、第125条，《证据规定》等均对鉴定人出庭作了具体规定。

按照现代诉讼理念，双方当事人（包括控辩双方）的诉讼地位是平等的，因此，鉴定人应与其他诉讼参与人一样出庭作证并接受双方当事人、律师以及法官、检察官的询问。其作用一方面通过对鉴定人进行询问，帮助法官解决专门性问题；另一方面也可以使当事人明白鉴定结论的形成过程，从而使诉讼双方对鉴定结论产生信任感。

3 鉴定人出庭状况分析

3.1 鉴定人出庭的现状

2008年度，以江苏省苏州市为例，在苏州市两级法院审理的案件中，司法鉴定部门委托鉴定6 009件，法医、物证及声像资料的“三大类”鉴定2 831件，占47%，其中当事人申请鉴定的案件5 480件，法院依职权鉴定的案件529件，其中因案件需要通知鉴定人出庭86件，实际出庭33件，可以说，绝大部分的鉴定人都不出庭。

3.2 鉴定人不出庭的负面影响

鉴定人不出庭接受质询所产生的负面影响无疑是客观存在的。首先，鉴定结论为法定证据的一种，需要经过当事人质证后才能作为定案的根据。鉴定人不出庭，当事人就无法对鉴定结论进行质证，从而使其所享有的质证权落空，并且影响了法庭庭审质证的正常进行。其次，法官不是“万事通”，因对相关专业知识缺乏了解，如若鉴定人不出庭，只能根据自己的意愿决定鉴定结论的取舍，从而对司法公正性产生影响。再次，不出庭作证的鉴定人由于没有接受质询，无法直接面对当事人的反驳和质疑，其鉴定结论中的错误往往难以得到及时的发现和有效的纠正，甚至导致错案、冤案的产生。尽管对于鉴定结论存疑的当事人可以申请法院重新鉴定，但倘若不符合《证据规定》的四种情形，人民法院不会准予申请重新鉴定。最后，鉴定人不出庭就无法对鉴定结论的科学性和真实性作出说明，这将容易导致当事人对鉴定人的公正性和鉴定结论的科学性产生怀疑，从而对司法的公正性造成消极影响。

3.3 鉴定人出庭率低的原因

鉴定人不出庭，可能是多方面原因，在笔者看来主要是基于下列原因：

3.3.1 法官认识上存在偏差

部分法官认为，鉴定人是受司法机关指派或聘请，帮助司法机关解决诉讼中有关专门性问题的专家，因而对鉴定人资格、能力、品格高度信赖，对鉴定结论的科学性、公正性毫不质疑，片面认为鉴定结论可以直接作为证据用来认定案件事实，鉴定人出庭与否也成为不必要。

3.3.2 鉴定人出庭例外的具体规则不明确

《证据规定》第五十九条第二款规定，鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。由于《证据规定》并没有对“特殊原因”作出明确规定，许多鉴定人往往以随意的理由搪塞而不出庭。

3.3.3 鉴定人不出庭的法律后果不明确

鉴定人出庭缺乏强制性。现行民事诉讼法及其司法解释在强调鉴定人应当出庭接受质询的同时，并未规定相应的法律责任和强制性措施。审判实践中即使鉴定人不出庭，法官也无可奈何。

3.3.4 地域条件和经济条件的限制

一些偏远地区法院委托省会城市甚至北京、上海等大城市的权威鉴定机构进行鉴定时，因出庭的路途遥远，花时长，费用大，使鉴定人出庭的可能性很小。加之鉴定人出庭作证的合理费用支出如何负担缺乏统一的法律规定，也严重影响了鉴定人出庭作证的积极性。

4 鉴定人出庭制度的完善

4.1 强调鉴定人出庭义务

现行民事诉讼法在强调鉴定人出庭接受质询义务的同时，并没有就违反该项义务的法律责任作出明确规定，由此导致鉴定人出庭制度的实施情况不够理想。有鉴于此，笔者认为应当借鉴其他国家和地区关于鉴定人强制出庭制度的规定，明确鉴定人不出庭的法律后果，强化鉴定人出庭作证的法律意识。对于经合法传唤仍拒绝出庭的鉴定人员，法庭可以采取传唤、拘传等措施，强制其出庭作证；无正当理由拒绝出庭的，法庭可对鉴定人或相关责任人员处以罚款，以保证庭审的顺利进行，维护法律的尊严和权威。

4.2 明确规定鉴定人可以不出庭的法定情形

鉴定人出庭接受当事人的质询是原则性的规定，但在特定的情况下，如果符合法定的条件，鉴定人也应享有不出庭的权利。《证据规定》第五十九条第二款对此作出了规定：“鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”该条款中的“特殊原因”需要进一步的明确。笔者认为，鉴定人不出庭例外主要包括以下情形：鉴定人因自然灾害等不可抗力或其他意外事件无法出庭；当事人在庭前证据交换中对鉴定结论无异议的，鉴定人可不出庭；鉴定人因其他特殊原因确实无法出庭，并经合议庭允许以书面答复代替出庭质证的情形。

4.3 加强鉴定人出庭的人身权利保障

鉴定人出庭是鉴定人的一项重要的义务，但同时鉴定人亦应享有一些基本的权利，如人身权等……但现行民事诉讼法在规定鉴定人出庭义务的同时并没有赋予其相应的权利，由此导致了权利与义务失衡的现象。为此，法律应明确规定鉴定人出庭所享有的权利，这样才能体现权利和义务相一致的原则，提高鉴定人出庭率。为了免除出庭的后顾之忧，鉴定人员及其近亲属的人身、财产应受到法律的明确保护，鉴定人保护，是指国家对鉴定人在履行出庭作证义务的同时所给予的人身及财产方面的法律保障。鉴定人保或对鉴定人实施伤害、侮辱或其他打击报复行为，包括对鉴定人的财物、声誉进行破坏和损害。实践中由于鉴定结论对定案有至关重要的作用，鉴定人经常受到威胁、引诱甚至打击报复，使自身及家人的安全受损。这不但大大降低了鉴定人出庭的积极性，也使其出庭作证变成一种带风险性的行为。因此，西方许多国家都为鉴定人制定了严密的保护制度，而我国在这方面却是一片空白。为此，笔者认为不仅需要以法规的形式设立鉴定人保护措施，而且健全对相关意外情况的预防机制。

4.4 规范鉴定人出庭费用收取制度

关于鉴定人出庭费用的收取，需解决如下问题：首先，鉴定人出庭费用是否应该收取？鉴定人出庭作证需支出差旅费、食宿费，以及造成误工损失已是不争的事实，所以给予鉴定人适当的经济补偿是合乎情理，也是理所应当的。其次，关于鉴定人出庭费用的收取的项目及核算的方法。国外存在这样的立法例。如德国《刑事诉讼法典》第71条、第72条规定：对鉴定人要依照《证人、鉴定人补偿法》予以补偿。日本刑事诉讼法第173条规定：“鉴定人可以请求交通费、日津贴费、住宿费、鉴定费，接受因鉴定而需要的费用的支付或者偿还[4]。当前，我国法律对有关鉴定人因出庭作证而受到的经济损失问题的规定尚不完善。可参考的仅见江苏省物价局、江苏省司法厅苏价费[2007]403号《关于规范我省司法鉴定收费管理的通知》第十一条第一款之规定：司法鉴定人在提供鉴定服务过程中，在人民法院指定日期出庭作证，发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴……具体由人民法院按照国家规定标准向当事人代为收取并交付给鉴定机构，司法鉴定机构或司法鉴定人不得再以此为由向当事人重复收费。此款规定明确奠定了鉴定人出庭费用收取的法律地位，但规定颇为原则，没有细化，如“按照国家规定标准”如何操作无从遵照。在审判实践中，包括“三大类”鉴定在内的司法鉴定的出庭鉴定费用的收取相当有难度，有的原则上或理论上规定鉴定人出庭可收取费用，但该项费用的核算尚处于“空白”状态，从而导致交纳该费用的义务人（该义务人由法院依职权确定）不理解导致费用收取不能，从而对审判工作的顺利开展已造成一定影响。再次，出庭费用与鉴定费用的关系。苏价费[2007]403号的《通知》明确规定“司法鉴定人在提供鉴定服务过程中，在人民法院指定日期出庭作证，发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，不属于司法鉴定收费。”该项规定适用于“三大类”鉴定也是符合“三大类”鉴定出庭的实情。从本市二级法院，对处委托鉴定案件来看，“三大类”鉴定需鉴定人出庭比例最低。故待庭审过程中决定鉴定人出庭后再行收取出庭费用比较合适。但其他相当部分鉴定，如知识产权鉴定一般均需鉴定人出庭，该类鉴定的鉴定费用收取实际上也往往包含了出庭费用，提前收取鉴定人出庭费用已是不争的事实。

综上，笔者呼吁尽快立法明确鉴定人的强制出庭义务，规定鉴定人不出庭的法律后果，同时加强鉴定人出庭的人身权利保障及规范鉴定人出庭费用的收取。构建并完善鉴定人出庭制度，从而保证庭审的顺利进行，为公正的判决提供有力依据。

[1]金光正.司法鉴定学[M].北京：中国政法大学出版社，1995：2.

[2]江伟.民事诉讼法学[M].上海：复旦大学出版社，2005：253-254.

[3]江伟.民事诉讼法学[M].上海：复旦大学出版社，2005：251.

[4]申柳华.对我国鉴定人不出庭现象的反思[J].云南大学学报（法学版），2004（3）：100-104.