论法官直接认知与司法鉴定的界分

2010-08-15邱爱民

中国司法鉴定 2010年3期

邱爱民，常林

（1.扬州大学法学院，江苏扬州225009；2.中国政法大学证据科学研究院，北京100088）

我国三大诉讼法均有“专门性问题”进行鉴定的相关规定，这就是人民法院把专门性问题交由鉴定的立法依据。然而，在司法实践中，由于没有权威的对“专门性问题”的界定，长期存在滥用司法鉴定的现象，把若干本应或者完全可以进行直接认知的事务推给了鉴定部门。究其原因主要体现在以下几个方面：（1）历史上司法鉴定机构隶属于公检法机关，法官对其自设鉴定机构具有天然的习惯性依赖；（2）案件类型及案件量带给法官的压力越来越大，当事人信访缠诉增加，加大司法鉴定力度，可以借助“科学证据”的华丽外衣转嫁矛盾；（3）审判实践中缺乏证据规则、尤其是法官直接认知案件事实的可操作性规定，影响法官直接认知的积极性运用；（4）目前司法鉴定机构社会化、市场化，出现“有求必应”的过度扩张现象。有鉴于此，笔者拟对法官直接认知、司法鉴定以及各自的界域作一些探讨，以期引起立法机关、司法部门乃至理论界的重视。

1 法官直接认知的范围及其功效

司法认知（Judicial Notice）又称审判上知悉。台湾学者李学灯对其界定如下，所谓司法认知是是指“法院对于应适用之法律或某种待认定之事实，无待当事人主张，亦予斟酌；无待当事人举证，即予认知”[1]司法认知来源于古罗马法的“显著事实，毋庸证明”规则，经过长期发展不仅在英美法系形成蔚为大观的证据规则，而且在世界绝大多数国家得到了确认[2]。我国学术界在分析论证司法认识时存在两个不当倾向：一是片面认为司法认知仅限于案件事实的认知，有意或者无意地忽视了法律认知问题；二是把司法认知和免证事实简单地相等同[3]。

1.1 法官直接认知的理论基础

司法认知作为法官直接认知案件适用法律和相关待证事实的规则，其正当性在于它的理论基础充分和实际功效显著。法官办案就是运用法律规定对案情作出司法决定，所谓“以事实为根据，以法律为准绳”即为此意。作为法官天然地应当知晓法律，尤其是本国（地）法。因此，法官对于本案应适用之法律应当予以司法认知，无需当事人举证。如果当事人主动提交了某本国（地）法律文件，法官也不应当责令其证明该法律文件的正当性和有效性，而应当自行认定其效力。在北京地区曾经发生几起孕产妇起诉妇幼保健部门的案件，她们都是在做了产前B超检查后产下缺手或缺脚的婴儿而状告妇幼保健部门存在医疗过错要求赔偿。妇幼保健部门依据《中华人民共和国母婴保健法》和卫生部《产前诊断技术管理办法》以及《北京市产前诊断技术管理办法实施细则》、《北京市产前筛查技术管理办法》等法律法规和相关规范性文件辩称：产前保健检查是保健行为非医疗诊治行为；B超检查项目不要求查核胎儿四肢远端是否存在先天性缺陷。因此，医院没有任何过失。处理这些赔偿纠纷案件的法院一律要求鉴定机构给出鉴定结论，让鉴定人分析医院是否存在过失？医院行为是否与新生儿肢残有因果关系？鉴定机构认为这些问题通过查阅国家法律法规即可明白，无需鉴定。但是法院坚持进行鉴定。在法官一再坚持之下，鉴定机构只得依据显而易见的法律法规出具了医院没有医疗过失的鉴定结论。这样，一方面浪费了相关当事人的鉴定费用，延长了诉讼时间；另一方面也使鉴定机构出具了没有根本性意义的鉴定结论，浪费了鉴定资源。

如果说法官对本案适用法律的认知属于不证自明的话，那么为什么法官不可以对某些案件事实无需当事人举证而直接加以确认呢？因为这些事实具有显著性特点，是显而易见的。法官作为社会成员之一，完全能够“本于生活经验、一般人的知识、对人类行为与动机的了解，依据经验法则和论理法则，合乎理性地断定事实可能存在或不存在”[4]。道理很简单，既然显著，就意味着社会周知；社会已经周知，作为人之精英的法官更应当熟知。既已知晓，那又何必等待当事人举证证实呢？

1.2 法官直接认知的范围

最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》第75条、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第334条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第68条等都有相当明确的列举规定。在这些已经列举出来的属于司法认知的范围中，有三类可能牵涉到科学技术问题，或者说专门性问题的认定与划分：第一，众所周知的常识性事实。有些科技事实是属于众所周知的，有些不是。因为人类的科技是不断发展、不断普及的。过去的专门问题、专家才知晓的问题，今天可能已经众所周知；今天的专业科技知识，不久的将来可能众所周知。第二，自然规律及定理。同样的道理，自然规律和定理也是不断被发现、不断完善增加的。有些是专业规律和定理，有些是普遍的、人人知晓的规律和定理，如勾股定理、万有引力定律、阿基米德定律等。第三，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的事实。今天的法律，也有许多事关科学技术的领域，根据这些事关科技的法律，法官已经能够认定的事实是否还要当事人证明呢，有些因果关系我们根据已知的部分事实或者日常生活经验法则完全可以作出准确的认定，是否还要委托鉴定呢，正是在这些领域里，相对集中地产生了法官直接认知与委托司法鉴定的分界问题。

1.3 调查证据足以认定的不必鉴定补强

当事人进行诉讼当然应当承担证明责任，但不能无限地进行，必须有一个可以卸除的时间限度和标准。只要当事人的证明已经达到“案件事实清楚，证据确实充分”，承办法官就应当在审核认定证据的基础上直接认知案件事实的存在或不存在，而不能再要求当事人进行证明或者寻求司法鉴定的补强。

案例一老太甲某，年龄73岁，因为与中年妇女乙某就宅基地边界产生纠纷，被乙某连续辱骂3天后突发精神疾病，跑到乙某家倒地不起。甲某儿子把甲某送到当地精神病院治疗。医生的基本诊断是：脑萎缩致发老年痴呆（辱骂刺激是诱因）。甲某的儿子在治疗一段时间后以甲某的名义将乙某告上法庭，要求乙某承担人身损害赔偿的相应责任。一审承办法官要求甲某的儿子缴纳鉴定费用，让鉴定部门出具鉴定意见，以确认乙某的连续辱骂是否与甲某老年痴呆、精神不正常有因果关系。甲某的儿子不同意由他缴纳鉴定费用，一审法院便驳回甲某的起诉，甲某的儿子提起上诉。二审承办法官经过走访诊治医生、查阅有关老年痴呆发病机理的资料，认定乙某的连续辱骂作为外在诱因是与甲某的突发疾病有因果关系的，当然原因力不具主导性和直接性，进而判令乙某赔偿医疗费用的20%。对此判决，乙某没有反对意见。

案例二老年妇女丙某，62岁，被邻居同年妇女丁某怀疑私下拔除了丁某在宅基地边界栽种的树苗。丁某跑到丙某家，连续与丙某纠缠辱骂4个多小时后，丙某突然倒地不醒人事。丁某和其他邻居知道丙某常年患高血压，见其倒地不醒，赶紧送医院抢救。医生的诊断是：一过性脑溢血。丙某经过抢救没有留下较大后遗症，但花费了数万元。丙某将丁某告上法庭，要求丁某承担赔偿责任，理由是自己高血压人人皆知，而丁某在明知自己有高血压的情况下还进行连续的辱骂和纠缠，导致自己血压迅速极度高升致发脑溢血。一审承办法官坚持要求丙某做鉴定，以明确丁某的辱骂和纠缠与其脑溢血有因果关系。丙某和当地百姓认为医生的诊断和丙某常年患高血压的事实足以断定丁某的行为是一个主要原因，认为不需要鉴定。一审法院以事实不清、证据不足为由驳回丙某的诉讼请求。丙某上诉。二审法官认真审核病历资料和群众证言，经过走访医生和阅读相关医学书籍，直接认定丁某的行为是丙某发病的一个重要原因（另一个原因是丙某自身高血压的体质），判令其承担50%的医疗费用。对此判决，丁某没有意见，当地群众也很满意。

以上两个案例告诉我们一个道理：在当事人已有证据可以认定案件事实的情况下，法官应当直接认知案件事实而不应当苛求当事人继续承担证明责任或者寻求司法鉴定的补强。

1.4 法官直接认知的实际功效

无论是对法律的认知，还是对显著事实的认知，抑或在当事人已经完成证明责任后的认知，在本文的讨论领域内都是一个是否要再委托鉴定的问题。笔者认为上述两类情形是无需再委托司法鉴定的，法官完全可以而且应当直接认知。法官的这种直接认知具有如下实际功效：

1.4.1 它影响举证责任的分配

从法官直接认知的结果来看，一旦法院适用了直接认知，就直接确定了某一案件事实的真实性。这样承担举证责任的一方当事人就不需举证，也就是免除了应当承担举证责任一方当事人的举证责任。有学者指出，“司法认知在诉讼上能够起到免除当事人证明负担的诉讼效果，无须当事人举证与质证，它是一种特殊的审判上的查明方式，是因法官职务上的一种主观感知与判断而产生的司法确信”[5]。

1.4.2 它决定证明标准的落实和当事人证明责任的卸除

英国证据法学者墨菲认为，“证明标准”术语，是指卸除证明责任必须达到的范围或程度。它是证据必须在事实审理者头脑中形成的确定性或盖然性的尺度；是负担证明责任的当事人在有权赢得诉讼之前必须运用证据说服事实审理者的标准，或是他为获得有利于已的认定而对某个争议事实进行证明所应达到的标准。所以，从卸除证明责任的角度看，它是证据的质量和说服力应达到的尺度[6]。因此，在当事人证明达至证明标准时，法官的直接认知卸除了当事人的证明责任；不直接认知会不当延续或者加重当事人的证明责任。

1.4.3 它有利于提高诉讼效率节约司法资源

法官直接认知是迅速解决案件事实认定问题的一条捷径，从当事人的角度可以减少讼累，消除不必要的举证负担；从法院的角度可以及时将已经查明的事实确定下来，避免不必要的调查、审查，可以迅速审结案件、提高诉讼效率。

1.4.4 它对案件中的其他证据具有一定的效力

一方面，经过法官直接认知的事实可以用来作为证据证明其他事实，法院认知的事实，可以促使其他某个事实或一组事实成为证据，从而构成证明的逻辑链条，有助于庭审的顺利进行；另一方面，法官直接认知与其他证据产生冲突时，可能否认其他证据的效力[7]。

2 司法鉴定的功能与范围

我国学者对司法鉴定的界定也有许多不同的学说，比较通行的观点认为，“司法鉴定是指诉讼中的鉴定，即在刑事、民事、行政诉讼活动过程中，在遇有专门问题时，依法委托具有专门知识的人，根据鉴定的资料和要求，运用勘验、检查、分析、比较、综合评断等方法解决专门性问题并作出判断的一种科学技术活动”[8]。由此定义基本可以肯定两点：（1）法律法规中的所谓“专门性问题”就是指涉及科学技术的问题；（2）司法鉴定本质功能在于弥补公安司法人员科技知识（专门知识）的不足。“法院仅知悉通常之论理法则，经验法则。如缺乏特别法则上之知识，则由鉴定人依其学识经验，提出报告，以补充法院之知识”[9]。

对于司法鉴定的具体功能或者作用，学术界的归纳很多。笔者认为它的功能就是证实案件事实或者证据事实。必须强调，司法鉴定的证明功能绝不限于证明案件事实，更多的司法鉴定恰恰是直接用来证明某证据事实的存在的。司法鉴定的证明功能分为如下三个方面：

2.1 证据发生功能

与当事人自身行为中科技手段的运用而留下若干原始创制证据不同，司法鉴定的发生功能是指“后继发生”，即鉴定专家根据客观存在的相关环境、状况，通过科技手段对此进行分析，得出某种对案件有证明作用的科学证据（鉴定意见）。例如公民张某整天疯疯傻傻的状况是存在的，但是否就是精神病，是哪一种精神病，有无责任能力，要通过专家进行法医精神病学鉴定形成一种结论，这个结论是案件进入某种程序后，经专家鉴定后形成的。

2.2 证据获取功能

这是指证据事实本身在“案件”进入法律程序前已经客观存在，但不显现，通过鉴定活动中的若干科技手段对其予以搜寻、提取、收集、固定、保全。例如对指纹痕迹的提取和鉴定等。

2.3 证据补助功能

司法鉴定的这种证据补助功能有两个具体形态。（1）通过鉴定揭示某证据的证明价值。它是指某证据的本体是客观存在的，也很显现，但它的证明价值非一般人所能感知，需要借助专家的科技分析论证才能揭示。如伤害案件中的伤情是客观存在的，脸上有个口子一望便知。这个伤情可以揭示出多大的损害程度呢？需要专家进行鉴定。再例如，犯罪现场客观存在一根头发，它是否就是犯罪嫌疑人遗留下的呢？通过专家进行法医物证学的鉴定形成一种结论加以证实或者排除。（2）通过鉴定确认某证据材料的客观真实性。它是指证据材料已经存在，但对其客观真实性产生争议，通过科技手段去进行鉴真，如笔迹鉴定、测谎结论等。

正是因为司法鉴定有如此的功能，所以它才被越来越广泛地使用。因为它具有科学性，所以又增强了它的权威性，这又带来了法官、当事人和社会对其产生依赖性和盲从性，进而甚至成了司法部门推卸责任的挡箭牌。其实，通过前面的分析已经知道，尽管我国法律把鉴定结论作为一种独立的证据种类，但实际上它一般不增加证据资料，只是提供了对证据资料的认知手段、弥补了法官科学技术知识的不足，它就是一种专家角度的证据解读。因此，一方面我们要反对科技虚无主义；另一方面我们也要反对科技至上倾向、唯鉴定为依从[10]。这样就必然产生一个司法鉴定的范围认识问题，是一个法官直接认知和司法鉴定的界分问题。

3 法官直接认知与司法鉴定的区分标准

法官直接认知与司法鉴定的关系形态尚需深入研究，两者关系可分为三大类：（1）根本不需要司法鉴定，完全依靠法官直接认知。（2）不需要司法鉴定，但需要在专业人士辅佐的基础上补强法官的科技知识从而进行直接的认知。如通过医生的病历；今后是否需要手术、今后治疗费用如何（不针对具体的人，只针对群众中类似的情况）等问题的咨询解答，以通常的科学常识和公理来补充法官的知识内涵。（3）需要司法鉴定，但不能迷信司法鉴定，而应在司法鉴定的基础上进行法官的自我认知。如轻重伤鉴定，法医只回答损伤对人体影响的程度，是否构成法律规定的重伤，由法官决定；还有案件中的法律因果关系等也应由法官判断认定。

在法官直接认知和司法鉴定的关系把握中，有一个区分的标准如何确定的问题，这个标准的确立应当同时考虑如下三个方面：

3.1 事实问题本身具有科学性

科学性在我国的法律法规中被表述为“专门性问题”。毫无疑问，“专门性问题”首先不是法律问题；其次与科学性没有关联的事实问题也不是鉴定的事项，不管这个问题是多么地难以查明。鉴定人不是神仙，也不承包解决案件疑难事实的认定，他只是运用自己的专业知识弥补法官认知能力的不足。专业知识体现了鉴定人在科学性方面的修养。科学的问题交由专家是可取、可行也是必然的。当然科学作为人类反映客观事物及其规律的知识体系也是一个动态的概念，它自身是不断发展进化的。过去的艰深科技知识今天可能已经成为社会常识；今天的高科技明天就可能变为基本的经验法则。在这里，无论是司法界还是鉴定领域都应当关注“专门性问题”的边界之分，防止司法鉴定的各种“越权”或“越界”现象[11]。

3.2 其他方法无法解决的科学性问题

科学性问题必须是法官运用文义分析、经验法则、逻辑推理仍然不能认定的。换言之，应当委诸司法鉴定的科学性问题是法官知识不足、难以解决的那部分，而这种不足又是司法体制所许可的。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第64条和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第54条对法官审核认定证据以及准确认定案件事实的前提条件作了规定，它要求法官具备逻辑推理能力和日常生活经验。在这里没有要求法官具备科技知识运用科技手段。《中华人民共和国法官法》第9条也仅是要求法官具备良好的业务素质和达到一定学历层次的法律专业知识，没有明确要求法官也是科技专业人士。因此法官欠缺科技知识、不能运用科技手段就是体制所许可的。但是，这里需要探讨的问题依旧存在：是否所有属于科技的知识法官都可以无知呢？是否只要事关科技就一定要委诸专家呢？笔者主张在法官科技素养方面应当坚持“三不行”法则：（1）应有的科技知识而没有。法律为什么要求法官必须接受一定的学历教育？为什么要求他（她）具备一定的业务素质？因为这是法官认知能力的必要要件。那么，教育的内容和素质的内容中是否包含一定的科技知识的学习和掌握呢？答案是肯定的。因此，对于那些法官应有的科技知识，法官没有反而委诸鉴定的，一律不得允许，如会计中的复式记账法知识，法官就不得委托鉴定。（2）能查阅走访调查解决而不查阅走访调查。包括法官在内的所有人，其知识构成可分已有储备的知识和遇事学习能够获取的知识两部分。在科技知识的问题上，有许多确是法官办案前未知的，但是如果通过一般的查阅走访调查就能够获得，那么法官应当首先查阅走访调查而不应一推了之。例如，《美国联邦证据规则》第201条（b）款在界定司法认知的事实类型时，把法官应当直接加以认知的事实分为两类：一类是“该审判法院之管辖区域内所周知”；另一类即是“能迅速准确地据资料加以判定，而该资料之准确性不得有任何合理之怀疑者”[12]。显然后一类是指法官通过查阅走访调查获得无合理怀疑的科技知识后，应当对相关事实加以司法认知。在这里并没有许可法官凡是遇到专门问题就直接委托专家，而是要求他自己首先进行学习。如果通过学习，在相关科技知识具有一致性、无争议性的基础上，法官能够认定案件事实的，就应当予以司法认知；仍然不能认定案件事实的，可以委诸专家。（3）能够推定而不推定。“推定作为一种法律制度术语，虽然在不同的语言系统中使用不同词汇表达，然而，各主要的法律体系（证据法体系）都承认推定是一种有效的事实认定机制，而且承认相同或类似的适用方法，从而使推定成为一种具有普遍性的证据法制度。”“作为一种法律术语的推定，一般被解释为根据已知事实得出推定事实的法律机制与规则”[13]。我国的相关法规也要求法官应当根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，进行相关事实的推定。

3.3 专门问题是能够认识的

司法鉴定部门有一个共识，那就是不是所有事关科技的问题都能够进行鉴定。鉴定对象应当同时具备三个基本条件才符合鉴定要求、才能够开展鉴定。这三个基本条件是：（1）该对象的基本属性已被现代科学技术所认识，并能用现代科学技术手段加以确认和固定；（2）本国业已掌握了根据该对象解决专门问题的鉴定技术，拥有相应的仪器设备，并积累了一定的鉴定实践经验；（3）通过较长的鉴定研究与实践证明该项鉴定结论准确程度高，在诉讼活动中已起到较好的证明作用。可见，纵使具备了上述两个条件，也不是就能够肯定地说可以交给鉴定了。事实上，也存在鉴定不能解决的问题。

笔者主张，案件中的事实认定问题只有同时具备了上述三个方面的条件才可以委诸司法鉴定，否则不要推给鉴定机构和鉴定人员。

4 提高法官直接认知率的思考

为什么我国法官运用直接认知较少，而相应的司法鉴定较多，笔者认为这既有法官个人的内部原因，也有法官个体之外的外部原因。内部原因就是法官科技知识的不足，尤其是应有的科技知识的不足。外部原因就是我国的司法环境没有给法官切实可靠的直接认知权力、现行相关规定欠缺可操作性。例如，法官直接认知的形式是什么？是法庭上的言词表达？还是裁判文书中的书面叙述？是在法庭调查结束后、还是在司法裁判作出时？等等程序性安排都没有细化。因此，要改变滥用司法鉴定的问题也需要从内外两方面考虑。笔者主张应当从改革法学教育和法官职业培训这些基础性工作入手，着力提高中国法官的职业素养，尤其是直接认知的能力。在司法实践中以司法鉴定代替直接认知或者说把应当直接认知的事实认定问题推给司法鉴定，其有利之处可能仅仅在于办案法官一人之身，即该法官避免了事实认定的可能存在的难题，进而可能避免了成为当事人纠缠的对象。但是，这样做的弊端是很大的。首先对国家而言，拖延了诉讼时间，减缓了诉讼效率，浪费了司法资源；其次对社会而言，产生了不良的唯科技至上的倾向，盲从甚至迷信鉴定；再次对鉴定部门而言，造成了不必要的事务负担（以牟利为目的的机构除外）；最后对当事人而言，带来了金钱、时间等诉讼成本的无端增加。我国学术界有人指出反复鉴定是“当事人不能承受之重”。笔者认为，不必要的、无端的司法鉴定更是本源性的“当事人不能承受之重”。

如果说法官个体素质的提高是解决以司法鉴定代替法官直接认知的内在条件的话，那么法院系统大力倡导法官直接认知的优点和采取必要的保障、配套措施就是一个外在的机制。我们的司法体制应当鼓励法官进行直接认知，适度允许直接认知中的部分偏差，保障法官直接认知的健康发展。不管社会进步到什么程度、人类的科技发展到何等的高度，司法活动还都是一个法官认定事实、适用法律作出处理决定的活动。在这个活动中，个体的认知应当是主导性的，日常认识方法应当是稳固的主要认知手段，科技只能是一种认知辅助手段。“随着科学在日常生活的各项事务中持续不断地证明自己最适合担任最终裁判者的角色，我们将会逐渐地失去与科学洞见相对抗或予以批判的那份信心。因此，科学发展不仅会将宗教从现实世界彻底驱逐出去，而且还会将经验常识从事实认定中彻底清除，并由此走向自己的末路”[14]。在人类证明方式的进化史上，如果说科学驱逐宗教和迷信是喜剧；那么一旦科学驱逐了经验常识或者经验常识主动拱手让位于科学，那肯定是一个悲剧。

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