论司法鉴定人的注意义务

赵杰

（南京师范大学 法学院，江苏 南京210097）

司法鉴定是鉴定人依据一定的科学原理，借助于仪器对未知或有争议的事实进行判断的活动。在鉴定活动中，不论该项鉴定技术是客观至可以依赖仪器实现完全的量化，还是高度依赖鉴定人的主观经验判断，鉴定人都是绝对的操控者，在人为的操作过程中总有不可预料的干扰因素存在，影响着鉴定结论的准确率。可以说鉴定人从事鉴定业务总是可能发生错案，需要承担与之相符的法律责任，尤其是民事责任。但错案并不都是鉴定人的过错，可能存在诸多其他影响因素，如何判定鉴定人在鉴定活动中是否存在过错，不仅很多鉴定人不知归责依据在于对注意义务的违反，相当多的司法鉴定行政管理人员对此也缺乏应有的了解，甚至存在诸多误解，致使在错案纠纷处理中缺乏判断依据而难以归责。虽然法律法规对鉴定人的行为制定了诸多规范，但鉴定人的注意义务是复杂的集合体，并非都简单地表述为应当或不应当，“认知是注意的前提”，只有对注意义务有了正确的解读，才能避免过错责任的承担。

1 鉴定过错责任与注意义务

司法鉴定依赖科学技术，而科学技术从来就不具有绝对性，即使精准度很高的鉴别技术也只是统计学上的概念，在现有的鉴定技术中，仍有很多技术并没有发展成熟，缺乏量化指标，基本依赖于鉴定人的经验积累，主观判断成分比重较大，而主观的东西是难以掌控的，更何况在诉讼对抗中，诉讼双方并不能如鉴定人期望提供鉴定所需全部材料，甚至提供虚假材料干扰鉴定，种种影响因素间杂，可以这样认为司法鉴定结论出现错误是一种必然。对于错误鉴定结论带来的损害后果必须有相应的责任承担机制，特别是民事责任的承担。鉴定人是鉴定行为的实施者，根据权利义务对等原则，自然也应当是责任的承担者。然而鉴定结论的错误并不等于鉴定人的错误，如果单纯以客观结果归责是对鉴定活动的重大误解，对鉴定人而言显失公正。对于错鉴民事责任的承担应当适用何种责任模式，法律虽然没有明确的规定，但从全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》（下简称 《决定》）和司法部《司法鉴定程序通则》规定中都不难发现，关于对错误鉴定责任的追究，都强调如果鉴定人在鉴定活动中因严重不负责任行为或因重大过错给当事人造成损失的应当承担责任，显然这是遵循了无过错即无责任的原则，即侵权责任的过错原则。民事责任的承担模式无非是违约责任或侵权责任，就鉴定活动的特点而言，选择过错原则显然要比违约原则更有利于责任的追究，因为不仅保护委托人权益，也广泛地保护到因合理信赖使用鉴定结论而遭受损害的第三人的利益；过错方在承担物质损害责任的同时也要承担受害方的精神损害赔偿责任，保护的范围及赔偿的力度是违约责任追究机制无法企及的。

基于法律的规定和侵权责任的追究原则，鉴定人是否存在过错，乃是民事责任承担的核心。如何认定过错？是以主观认识为依据还是以客观结果为依据？关于过错的判断标准，学术界一直存在主观说、客观说和主客观标准相统一说三种见解[1]。通说认为过错应该是一个主观和客观相结合的概念，即侵权行为人主观上有过错，并通过其客观行为表现出来，其行为违反法定或约定义务，即表明行为人具有过错。由于主观态度主要依赖当事人自我表述，以此为判断依据有失公正。从民法角度来讲，学界更倾向于根据鉴定人行为表现及客观事实推定鉴定人在鉴定活动中是否存在过错，所以鉴定人的过错考量的是鉴定人在鉴定活动中的过失行为，“从归责意义上说，民事过失的核心不在于行为人是出于疏忽或懈怠而使其对行为结果未能遇见或未加注意，关键在于行为人违反了对他人的注意义务并造成对他人的损害，行为人对受害人应有的注意义务的违反是行为人员过失责任的根据”[2]，考察鉴定主体在从业活动中是否对注意义务的违反才是鉴定人担责的前提。

何为注意义务？注意是人们在行为过程中所持的主观态度，决定人对行为后果的认知程度。人在社会活动中并不总是保持高度注意，会依据事情的不同有所差异，通常是根据自己对事情的判断而有所选择。所以对过失行为最简约的解释，就是行为人应注意、能注意而不注意。作为社会群体生活的一员，每个人都负有不给他人带来损害的谨慎行为义务——即注意义务，完整地说就是义务主体谨慎小心的作为或不作为而不使自己的行为给他人造成损害的义务。但这仅仅是通说，基于社会生活的复杂多变，注意义务因环境、人群和事物的不同而存在差异，尤其是社会分工的日趋细化，各行业都有自身特殊的运行规律，从而可能造就不同的行为规范，从业者所要承担的注意义务并非直接了然，必须要结合行业特点进行细致的探讨。

2 鉴定人注意义务的内容

注意义务的功能在于维持一个社会必要的运转秩序，通过对一定利益的保护，实现相对利益上的平衡，最终达到社会的和谐稳定。社会生活的宽泛及发展多变，注定注意义务的来源具有广泛性，究竟哪些内容可以构成注意义务，一旦违反就应当承担过失责任，关键在于了解社会为实现运转而保护的利益是什么。对于司法鉴定人而言，需要了解的是在鉴定活动过程中对鉴定行为构成约束的内容。

2.1 法律规定

法律本来是综合考评行为人之间关系而制定的准则，具有科学性和安全指导意义，属于必须遵守的行为规范，其最核心的要素就是权利和义务，法律将社会最值得保护或有必要保护的内容抽取出来，通过明示的方式确认为义务，并通过规定行为人行为上的作为或不作为来避免损害结果的发生。违反了法律，自然违反了注意义务。法律是注意义务内容最主要的来源。

涉及到司法鉴定活动的法律种类比较繁杂，按照层次的不同大致可以分成四类：第一是专门为司法鉴定活动制定的特别法，如《决定》、《司法鉴定人管理办法》等，这类法律的特点是内容广泛，行为规定明确而具体，容易理解便于操作，是注意义务最重要的法律来源。例如在《司法鉴定人管理办法》第四章就明确规定鉴定人的权利和义务。第二类是在有关程序法或实体法中关于司法鉴定活动的规定，如《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《民法》等。司法鉴定作为最重要的证据活动之一，诉讼法或实体法关于证据的规定往往对鉴定事项设立独立条款，这也是鉴定注意义务重要组成。但必须要注意的是因该类法律具有较高的稳定性，更新速度常常滞后于特别法，甚至与之相冲突。第三类是关于鉴定活动的司法解释，如《检察院关于CPS多道心理测试鉴定结论能否作为诉讼证据使用问题的批复》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的司法解释等，由于是对涉及到司法鉴定活动的法律存在冲突或难以解决问题的解答，所以是对法律有效的补充，与特别法一样，是注意义务主要的法律来源。第四类是各地司法管理机构会同当地人大，根据法律规定结合当地情况，制定更具可操作性的解释条例，属于地方法规，同样属于注意义务内容的范畴。

2.2 技术规范

技术规范是指行为人实施该项技术应该遵守的行为准则和技术标准。技术规范应当是对操作人资格、操作程序步骤、安全标准等内容的集合。技术规范的制定是由该技术理论与实践方面资深的专家学者，通过将实际操作过程中易发生偏差的关键步骤规范化，以减少偏差并控制危险的发生。简单地说是通过专家们对技术过程可能存在的危险进行了预见，通过标准化技术程序设计进行了预防，其过程符合注意义务两个基本面：对行为后果的预见和对行为后果的预防。因此对技术规范的遵守也就是对注意义务的履行。一方面司法鉴定作为科学技术活动，实施过程中同样应当遵循一定的技术规范，通过保证鉴定结论的正确来减少危害后果的发生；另一方作为活跃在司法领域的科学技术，比别的技术行为更多受到法律的约束，其技术规范常常用法律的形式加以固定，如《司法鉴定程序通则》就是对鉴定流程的技术控制。但鉴于鉴定技术范围过于广泛，不可能也没有必要将所有的技术规范都上升到法律层面，所以，通常以行业标准或地方标准来表示，如公安部制定的法医临床《人体轻微伤鉴定标准》和司法部发布的《人体损伤程度鉴定标准》，有的则是表现为鉴定机构内部管理体系。司法部在全国开展的鉴定机构认证认可试点，也是旨在通过认证程序提高机构管理水平进而控制鉴定质量，内部的质量管理条例同样是注意义务重要构成。

2.3 行业习惯

行业习惯通常是指实施某一技术行为遵循的该行业通行的或普遍被认可的做法。行业习惯往往是技术规范的前身，当社会觉得有必要制定统一的技术规范时，会将部分行业习惯上升为技术规范从而成为普遍性标准。因而行业习惯成为注意义务是具有其合理性的，但相对于法律、技术规范规定的注意义务，行业习惯所要求的注意义务其内容一般不是很明确，技术标准也缺乏统一，所以对行业习惯这类注意义务确定应当根据维护社会关系的必要性和相当性予以合理的判断。在根据行业习惯确定注意义务时，应当注意两个问题：一是确实存在某种习惯，这样行为人才可以根据此项要求规范自己的行为；二是设定这种注意义务确实有助于避免比较严重的危害结果。因为鉴定行业技术分类细致，并不是所有的鉴定门类都发展得相对成熟，拥有被实践证明具有控制效力的行业习惯，如果不加限制地对行为人提出过多的注意义务，会削弱其主要的注意方向及注意对象，不利于行业为社会服务能力的提高。

2.4 合同或委托

合同或委托是当事人之间达成的意思表示一致或者一方接受了对方的单方委托授权，在他们之间确定了一种具体的权利义务关系，他们因此而负有注意义务。但违约责任的追究通常不予考虑违约者的注意义务，所以基于合同或委托而产生的注意义务，多数属于合同附随义务，如对鉴定材料的保管义务，鉴定内容保密义务等。

2.5 先行行为

因行为人的先行行为而使他人的合法权益处于危险状态时，行为人就产生阻止损害结果发生的作为义务。例如在司法鉴定活动中，鉴定人或鉴定机构超越自身能力受理鉴定业务，在约定的期限内因无法完成延误当事人举证，或因为检材毁损无法再次检测造成诉讼被动，都属于因其先行行为而置当事人利益于危险状态，鉴定机构和鉴定人未能尽到注意义务应当对此后果承担过失责任。

由于注意义务的产生依据有多种，而这些注意义务的产生依据之间又存在效力的差异，因此，一个人可能同时被法律、技术规范、习惯或者常理要求履行多种注意义务，这些重叠的注意义务有时可能发生冲突，即行为人履行一种或几种注意义务而必须放弃另外一种或几种注意义务。在注意义务发生冲突的情形下，解决方式则按照注意义务产生依据强制力的强弱来决定，注意义务产生依据的强制力强的优先性较强，注意义务产生依据的强制力较弱的优先性较弱。因此，制定法的强行性规则所产生的注意义务要优先于非制定法的强行性规则所产生的注意义务，技术规范所产生的注意义务要优先于习惯、合同及常理所产生的注意义务，依据合同所产生的注意义务要优先于习惯、常理所产生的注意义务[3]。

3 对违反注意义务过错评判

3.1 注意义务的评判标准

法律对注意义务的设定并非单一标准，注意义务的内容构成包含两个方面：一是对行为危害结果的预见，二是对行为危害结果的避免。预见是避免的前提，对行为危害后果的预见，需要相应的能力作支撑。自然人作为注意义务的主体，可能因生理机能、智力水平和受教育程度不同而对行为后果的预见能力存在差异，而注意义务的设定也因行为的危险程度而标准不同。对于专业的执业者而言，因受过专门的教育和职业技能训练，在从业过程中对职业行为可能的致害后果有着高于常人的判断能力，就应当承担高于常人的注意义务，譬如医生知道用药对病人的后果，设计师知道图纸对建筑质量的影响，司法鉴定人亦然。鉴定人的执业资质是有法定标准的，不仅有学历要求。而且需要通过五年的鉴定工作经历和经验证明才能获得，高标准的准入门槛意味着高能力的注意要求，对鉴定人注意义务评判应与其应有的专业能力相配称，即以该行业从业人员平均水平进行衡量，如果专业人员还有职称或资质等级划分，评判标准就应当有等级之分，也就是要求达到这个等级专家的平均水平，即要求专家在提供专业服务时，必须尽到与其应有的专业水平、能力相一致谨慎态度。从另一个角度来说，由于科学技术的飞速发展，社会生活趋向精致，行业分类的细致导致民众生活更加信赖专业人员，专业技能也意味着拥有更多回报，根据权利与义务对等原则，鉴定人也应当承担超越普通人的注意义务。当然有一点值得商讨的是平均水平的计算范畴，我国幅员辽阔，经济与科技发展存在明显的地区差，如果以全国平均水平核算对于某些地区而言有失公允。笔者认为，适用本地原则更恰当，即以本地区平均从业水平为考量标准，如果本地无以比较，再选择相似地区。

3.2 违反注意义务的过错认定

鉴定结论引发的侵权后果，主要是因为鉴定人或鉴定机构在鉴定活动中行为存在过失所致，并非所有的过失都可能导致危害后果，在鉴定执业中最常见的对注意义务违反而致害的过错形式有：

3.2.1 违反效力义务的过错

司法鉴定是为司法活动提供技术服务，服务对象的特殊决定它有着不同于一般科技服务的严肃性，因鉴定人在鉴定活动中缺乏应有的谨慎，致使鉴定结论不能正常发挥其应有的证据效力。

（1）鉴定书存在瑕疵。鉴定书是鉴定结论的法定表现形式，法律对鉴定书从内容到形式有着详细的规范，由于鉴定人疏忽，鉴定书中时常存在日期、署名、印章等内容的错漏，或者对检材、样本等内容数量记载出入，尽管并不影响鉴定结论的成立，但对于激烈对抗的诉讼双方，微小的瑕疵可能引发认识上的分歧进而影响到鉴定书的证据力。

（2）鉴定程序欠缺。为保证鉴定结果客观准确，通过法律法规或行业技术规范对鉴定过程设置了一定的程序，应当遵循的操作步骤欠缺，就不能排除影响鉴定结论准确的隐患，例如，法医伤残鉴定，要求鉴定人必须在场为被鉴定人进行身体检查，如果缺乏这一程序，委托人有理由质疑该结论的客观公正。

（3）鉴定材料审查失误。鉴定材料是鉴定结论产生的依据，对于民事诉讼而言，鉴定材料完全由委托方提供，虽然对于因委托方提供的材料存在虚假而造成的错误鉴定结论鉴定人可以不承担过错责任，但并不能免除鉴定人对鉴定材料的审查义务，因为知道委托材料可能存在虚假是鉴定人应有的常识，对委托材料进行审查是鉴定必备的程序，只有在尽了与鉴定人正常水准相一致的审核行为后才可以免除对责任的承担。

（4）鉴定技术标准适用错误。技术标准的不同必然导致结果产生差异，由于历史的原因，我国同一鉴定问题存在不同部门组织制定的多重判断标准，或各个地区制定的行业标准，在没有统一认识之前适用哪一个标准都具有合理性，但这种法规和技术上的冲突在目前统一的司法管理体制下日渐消除，由于鉴定人知识没有及时更新，仍然参照已被废止标准致使鉴定结论引发争议，依然要承担违反注意义务的责任。

（5）未能遵守回避规定。回避是鉴定人从事法律服务必须遵守的法规，旨在排除人为影响因素，确保鉴定结论的客观公正，回避行为应当是积极的作为，因为是否符合回避条件当属鉴定人自己最清楚，符合回避条件未能履行，致使鉴定结论不能正常发挥证明效力，错在鉴定人对回避义务的违反。

3.2.2 违反管理义务的过错

并非只有错误的鉴定结论才有可能造成致害结果，尽管鉴定结论得到正常交付，委托人依然有可能因鉴定人的其他行为致使其权利受损。

（1）超越约定的时限。鉴定是有时限规定的，延时需要征得委托人同意，因鉴定人忽略造成鉴定时间拖延，致使诉讼期限被无端拉长，当事人的损失可能随着时间扩大，尽管鉴定结论没有问题，但无端鉴定超时造成的损失，还应向鉴定人归责。

（2）未经许可毁损检材。鉴定机构和鉴定人对送检材料负有保管责任，虽然毁损送检材料有时是鉴定的必须，但首先得征得委托方同意或向其告知，擅自毁损、丢失送检材料，致使其原有价值受损，或影响证据体系的完整，鉴定人应当对此后果担责。

（3）泄漏案件内容。也许泄漏的不是与鉴定结论直接有关的内容，但鉴定的特殊性，需要了解许多与鉴定貌似无关实质相关的内容，其中不可避免会涉及到个人隐私、部门秘密或商业内幕，出于信任和对正确鉴定结论的期待，委托人只能如实告知鉴定人，对委托事项及其内容的保密是鉴定人应当遵守的执业纪律，如果因泄漏这些内容造成损害后果的，同样属于鉴定人对注意义务违反。

4 免除注意义务的抗辩事由

如果绝对地坚持鉴定人回避危害结果的义务，鉴定人对所有错鉴都承担风险责任，那么鉴定人就会更多的考虑自身安全，而不是以委托方利益及社会利益为重，从而形成防卫型鉴定模式，或是拒绝一切可能产生风险的鉴定业务，或是架设多重风险规避体系，致使鉴定成本不断加大，最终，对鉴定人注意义务的过度苛责又将转移到对委托方利益的伤害。在确定鉴定人行为是否违反注意义务时，不应当孤立地以鉴定人行为为认识过失的全部内容，而是应当考虑鉴定人、社会和受害人各自承担的注意义务，也就是将鉴定人注意义务的一部分分配给社会或他人，分配给社会的那部分义务对鉴定人而言就构成被允许的危险，分配给他人的那部分注意义务就成为信赖原则的基础，这种通过分担或者减轻行为人的注意义务，而使行为人某些注意义务免除的法定规则，就是注意义务的阻却事由[4]。

4.1 被允许的危险

被允许的危险，是指为达成某种有益于社会的行为。在其性质上常含有一定的侵害法意的危险，此种危险如在社会一般生活中被认为相当时，即可认为是可容许的合法行为。被允许的危险可以最直观的解释为风险与收益的比较，既然风险与收益并存，那些对社会有益且必要的行为，只要风险在人们可承受的范围，在没有更好方法能够替代前提下，允许人们根据利益轻重进行选择，这实际上也符合“两害相权取其轻”的人类生存法则。在注意义务的分配上，被允许的危险强调的是既然某些危险势在难免，那么就应当要求危险业务者集中精力注意最可能发生危险结果的事项，或者最便于控制的危险结果发生的事项上，缩小或限定其注意义务的范围，不强求他对该危险业务可能导致的一切危险都有所注意，正如《司法鉴定程序通则》第13条规定：“委托人应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责”，从而让鉴定人将更多的注意放在鉴定结论的准确性上。所以当鉴定人行为符合以下两种情况时，可以成为阻却注意义务承担的事由。一是鉴定行为符合注意义务要求。鉴定人依照法律开展鉴定，行为符合专业操作规范，并对鉴定过程尽了认真细致的审查，遵循同等技术水准的鉴定人在同一情况下应遵循的标准，即使发生错误的鉴定结果，也因不存在过失而无须担责。但鉴定人或机构应当就可能发生的风险告知委托人，否则仍然要对告知义务的违反承担侵权责任。二是意外事件。必须要承认人类的预见能力是有限的，科学发展再尖端，总有人类视野尚未触及到的内容以及意料不到的风险存在，科学技术是有局限性的，鉴定因对科学技术的高度依赖而归入风险行业，这是可容许的危险，对超越鉴定人普遍预见水准发生的事实，就可以称之为意外，例如文件检验过程中需要检验的纸张因远远低于正常纸张燃点的特殊属性，检验中被毁。因为是例外，即使未能避免危险结果的出现，也不能认定对注意义务的违反。

4.2 信赖原则

4.2.1 信赖原则的内涵

信赖原则是指当行为人实施某种行为时，如果可以信赖被害人或第三人能够采取相应的适当行为的场合，由于被害人或第三人不适当的行为而导致结果的发生，行为人不承担过失责任。信赖原则的产生是基于共同的社会责任，为了保证社会生活有序，避免危险，每个人都有相对应的注意义务，当自己履行注意义务，相信他人会与自己一样依照注意义务行事，信赖原则最简约的解释就是信赖他人履行注意义务[5]。

4.2.2 信赖原则适用条件

因信赖原则是对注意义务合理分配的依据，合理性则成为信赖原则适用的前提，换言之信赖是有限的信赖，只有在符合条件的场合、特定的时间和特定的人群中才可以使用，这个合理性的基本标准就是为当地民众普遍认可并遵守。例如医生可以信赖病人对病症的陈述而不必注意审查内容是否虚假，如果病人故意隐瞒症状导致误诊，医生是没有过错的。但同为医疗体系的法医鉴定人就不能以此为免责阻却事由，因为当事人对伤情陈述存在夸大或隐瞒是普遍现象，鉴定人如果简单依据当事人对病情或伤情的陈述造成错误鉴定，不能以信赖原则为免责依据。

4.2.3 对信赖原则的正确解读

正是因为信赖原则是有限的信赖，对注意义务的免除也是有局限性的。在法律中经常可见对行为人注意义务提示的规定，如“当事人应当如何如何”，但这并不等于强调注意义务完全由一方承担。根据相邻性原则，法律通常仅提示对危险后果握有主动权的一方应当履行的义务，而对方的义务隐含在该注意义务中。此外还要明白制定法律旨在保护的目标，比如禁止行人闯红灯，其本意是为了保护行人的安全，不是保护驾驶者正常驾驶权，所以不能以信赖原则为基准认为“闯了红灯撞死白撞”；相反，因为行人会闯红灯，驾驶员过交叉道口负有谨慎驾驶注意避让义务隐含在其中。同理，在《司法鉴定程序通则》和《司法鉴定管理规定》中也有诸多对委托人注意义务的提示，委托人应当如实提供比对样本，如果委托人出于欺骗故意提供虚假样本，致使鉴定结果错误，并不能彻底免除鉴定人的注意义务；相反，法律在此已经作了预见，提示鉴定人有该种情况存在的可能，需要履行合理的注意义务。例如，某当事人因车祸进行伤残等级鉴定，为了提高等级，用他人骨折X光片进行假冒，鉴定人稍加注意就可发现与伤者受伤部位存在左右腿不符问题，只是忽略而未加注意，由此错误鉴定结论带来的损害后果，委托人的过错仅能缩小鉴定人过失责任，鉴定人和鉴定机构仍将承担次要的过失责任。

[1]刘士国.现代侵权损害赔偿研究 [M].北京：法律出版社，1998.78.

[2]王利民.民事侵权行为[M].北京：中国人民大学出版社，1993：157.

[3]屈茂辉.论民法上的注意义务[J].北方法学，2007，（1）：25.

[4]周光权.注意义务研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998：130.

[5]刘期湘.信赖原则与违反注意义务[J].学术界，2008，（4）：216.