财产保全制度的实践与探索

张恒超，薛 姣

（1.杭州市下城区人民法院，浙江 杭州 310004；2.浙江警察学院，浙江 杭州 310053）

一个具体的民事纠纷经由确定私权程序而取得执行名义，通常颇费时日。在此期间中难保情势变更或债务人财力出现问题，甚至恶意的债务人会利用诉讼程序运作之漫长而隐匿财产或逃匿无踪，导致权利人的权利无法实现，最终司法裁判结果成为“纸上的正义”。在解决这个问题的过程中，如何平衡申请人和被申请人之间的程序利益，为双方提供切实的程序保障，如何在程序迅捷和程序保障之间建立一种协调关系，是立法者和司法者必须面对的问题。立法者为避免这种诉讼结果落空，所以特设保全制度，以确保权利人的权利。我们对某区人民法院（以下称“该院”）近两年财产保全制度的运作进行了统计分析，抛砖引玉，以期对财产保全工作的良性发展有所裨益。

一、该院财产保全制度运行概况

表1 该院2008年2～8月商事案件（经济纠纷案件）结案中财产保全适用状况

从表1可以看出，财产保全案件数基本上占结案数的24.4%，财产保全已经成为经济纠纷案件的重要维权程序。其中撤诉、调解达到95件，高于判决结案数，从超越程序价值这一角度看，财产保全制度对于在目前案多人少的情况下，如何提高司法效率，似乎给出一个新的答案；同时，能够促进当事人撤诉、达成调解协议，对于达到“案结事了”，构建和谐社会有更大效用。

表2 该院2007年度民商事案件适用财产保全的数量及主要类型

从表2可以看出2007年度该院民商事案件共计2915件，民事案件1969件，占67.5%，商事案件946件，占22.5%。其中财产保全案件共326件，占民商事案件收案数的11.2%，其涉案标的达到1.9亿元。民事案件中采取财产保全案件的主要是劳动合同纠纷及民间借贷纠纷两类案件，其中劳动合同纠纷财产保全占53%。商事案件中采取财产保全的主要是借款合同纠纷及买卖合同纠纷，分别占27.3%、45.3%。

表3 该院2008年（统计至9月份）民商事案件适用财产保全的数量及主要类型

从表3可以看出，2008年9月份之前，民商事案件多达3081件，民事案件1703件，占55.3%，商事案件1378件，上升至44.7%，同比增长90.6%（2007年1-9月，民事1510件，商事723）。其中财产保全案件共555件，占民商事收案数的18%，其涉案标的多达8.93亿元。民事案件中采取财产保全的案件种类也有所变化，转变为涉及房产的纠纷和民间借贷，分别占34.4%、47.8%。采取财产保全的商事案件上升幅度较大，已上升至82.2%，其中以金融借款合同纠纷、民间借贷纠纷（2008年3月民商事案件主管划分调整为商事案件）及买卖合同纠纷为主，分别占23.9%、28.6%、24.7%。

该院财产保全工作由立案庭保全组负责，由一名副庭长专职分管，共五名执行法官。结合该院财产保全案件情况，反映出一个两难问题，一方面，财产保全制度功用有其超越程序价值的价值；另一方面，民商事案件激增、当事人保全意识的增强等多方面原因带来财产保全案件陡然增加的结果，案多人少，办案压力加大。同时在实践中还有很多操作方面的困境，需要不断探索。

二、财产保全制度在司法实践中存在的问题及对策

保障诉讼的顺利进行，保证权利人能够实现自己的权利，是财产保全制度的价值选择和功能所在。尽管我国通过法律、司法解释等途径对财产保全制度进行了规定，但是在财产保全申请的必要性审查、担保财产的审查、财产保全对象及范围、财产保全措施的选择等操作细则却存在一些空白。

1.财产保全程序启动缺乏必要性审查

诉讼保全是一种临时性、预防性的保障措施，并不是解决民事诉讼争议的手段，当事人之间最终只能通过诉讼途径解决纠纷。但是，当前的经济纠纷诉讼中，财产保全措施成为部分申请人向被申请人施加压力的手段。如买卖合同中，被申请人没有转移财产或逃避债务的行为或征兆，是没有必要采取财产保全措施的。而司法实践中，只要申请人提出财产保全申请，并提供财产担保，法院即会受理并作出采取财产保全措施的裁定，不会要求申请人提供被申请人没有转移财产或逃避债务的证明，于是财产保全的“必要性审查”在一定程度上被忽视。那么有没有必要进行“必要性审查”，如何进行“必要性审查”，这是法院在启动财产保全中遇到的难题。

根据表2中的统计数据显示，该院全年财产保全案件共计326件，涉及标的190843450.16元，却没有一件是法院依职权启动的。尽管民事诉讼法第92条对此有明确规定，但由于法院的中立位置使之一直处于争议之中，非议众多，法院依职权启动财产保全程序基本上被淡化。实际上，法院依职权启动财产保全对于保障诉讼能力较弱的当事人权利以及保护公共利益有一定的程序价值，能够更好的保证诉讼顺利进行。

2.财产保全担保缺乏操作细则

财产保全担保是财产保全制度的重要部分，是加强申请人的审慎义务，防止财产保全申请权的滥用而设立的申请人担保及赔偿制度。当前的立法、司法解释对于财产保全担保都有原则性的规定，但对于担保财产的数量、种类、审查的标准没有明确，亟待能够形成具有实践操作意义的规程，以减轻法院在审查担保财产过程中的困难。

（1）等额担保制度在一定程度上可以放宽要求

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第98条规定“在采取诉前财产保全和诉讼财产保全是责令申请人提供担保的，提供担保的数额应相当于请求保全的数额。”担保财产数额在司法实践中确实存在一定的盲区，申请人是否可以提供较低额度的财产担保。该院在操作中采取原则上要求等额，但根据具体情况可以在30%～50%幅度浮动，比如限制房产处分权能。一方面，一刀切地要求申请人提供等额财产进行担保，对于规模小、提供担保能力差、诉讼请求额度大的当事人极为不利。特别是当前涉及房产纠纷的财产保全案件中，房产价值大，而申请人作为普通百姓，很难提供等额的财产担保，尽管该院在实践操作中原则上要求规定现金担保为请求标的的30%，按100万标的算，现金担保也得30万。另一方面 一味地要求法院自行决定也难免出现滥用自由裁量权、影响公平正义的情况。因此，应当根据各地实际的经济社会情况制定指导性规程，如《江苏省高级人民法院关于财产保全担保审查、处置若干问题的暂行规定》。

（2）缺乏统一的担保物种类及审查标准操作细则及优先性排序

司法实践中存在的担保形式多种多样，由于社会经济的高速发展，更多形式的担保财产也将大量涌现，因此，最高人民法院出台统一的担保物种类及审查标准的操作细则还是有一定的困难。但是，各地法院关于财产保全担保的具体要求各不相同，比如该院不管采取车辆、信用形式还是其他形式担保，都需要提供至少10%的现金支付；而另一中级人民法院不接受现金担保，接受房产、公司信用担保等。而这样的结果，一则使财产保全制度缺乏规范性，二则使财产保全申请人感到莫衷一是，没有统一的可参照的标准，不利于实现财产保全制度的程序价值。因此各地法院，特别是以地市为单位的中级人民法院，可以结合本地实际情况制定相关的技术化操作规程。根据《浙江省市中级人民法院关于规范保全操作的若干意见 （试行）》的指导性意见，接受担保物或者信用担保，各基层法院根据指导性意见有自己具体的要求。那么，该院仅接受现金担保和信用担保，结合实践中不同的财产担保形式来分析一下其优缺点：

1）现金担保形式。现金担保仅要求申请人将一定数额的现金划入法院代管账户或者冻结相应的账户即可，是最为稳妥，审查力度最弱，但是最不受申请人青睐的形式。前面也探讨了现金担保形式存在的缺陷，现在经济纠纷案件标的额动辄上百上千万，如果按照等额现金担保，那么中小企业或者个人都是难以接受的，在今年这种银根紧缩的特殊时期，更是很难会有当事人选择现金担保形式，该院在2008年6～10月收到的财产保全案件269件，仅3件选择现金担保形式。

2）信用担保形式。目前实践中有三类信用担保：担保公司信用担保、银行信用担保、企业法人信用担保。该院根据上级法院制定的《关于规范保全操作的若干意见（试行）》的指导性意见，在信用担保审查时，要求注册资本等于或大于保全金额的企业提交当年年检资料的营业执照副本以及加盖公司公章的担保书，银行等金融机构无需担保。这样比较符合司法效率价值目标，申请人比较乐于接受，但是法院在审查担保主体的担保能力时困难重重：第一，无论是专业的担保公司还是一般的企业法人，其能成为担保人的基础就在于其良好的资产信用，但是案件诉讼一般要经历几个月的时间，法院又无法对企业的运行状况进行监测，这个期间内企业发生倒闭、破产等状况会使企业信用担保风险加剧。该院收到的案件中绝大部分是企业法人的信用担保，没有金融机构的信用担保。第二，当前经济活动极为复杂，各个经济主体之间有着千丝万缕的关系，关联企业担保有多大风险、到底是否可行的问题对于法院审查是个难题。第三，信用担保的企业法人多次为他人提供担保，其提供担保的份额超过其能力范围，而目前我们还没有统一的企业对外担保数额的信息共享平台，无法对此情况进行审查，造成担保的风险增加。特别是良莠不齐的担保公司的信用担保，其本身以此为生存，其多次担保额度肯定会大于其注册资本，这样是否意味着不具备担保能力呢？第四，当前很多申请人提供外省市企业的信用担保，从方便申请人的角度当然应当接受，但是如何来评断其资质信用状况良好是最大障碍。目前该院基本上不接受外省市企业信用担保。因此，对于信用担保形式，各法院应当制定出更为严格的审查标准，否则财产保全制度会沦为部分当事人的“打压”工具而失去其应有价值。

3）房产、车辆、机器设备等动产或不动产担保形式。首先，尽管房产是众多担保形式中比较多的，其价值大、易于审查、不易灭失，申请人一般只需提供房产权属正本和无权利瑕疵证明即可，很多法院和申请人都比较乐于接受，但其估价困难，实践中操作比较复杂、困难。其次，车辆虽易于审查，易于冻结，但是手续繁琐、存在灭失的可能，且折旧率比较高，在宁波、温州都不接受车辆担保形式。再次，机器设备的折旧率高，且生产经营性物品的纠纷较多，所以少有法院接受此类担保。至于股票、债券等浮动较大的权利价值物，基本上没有法院接受这类形式的担保。因此，法院不接受房产、车辆、机器设备等动产或不动产担保形式。

综上所述，对于当前各类担保形式的提交应当进行一个技术性的排序，法院审查力度应随着财产的担保能力的减弱而递增。

3.财产保全对象权属判断标准选择困难

根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15 号），财产保全的对象及范围：人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。这就有了关于查封、扣押、冻结时判断财产权属标准的问题，执行标的物必须是被执行人的财产。执行人员在实施查封、扣押、冻结时首先面临的一个问题，是如何判断某项财产是否属于被执行人的。执行程序贵在迅速、及时，因此不能要求执行人员先调查核实清楚财产权属再实施查封、扣押、冻结行为，只能根据表面证据进行判断。所以查封、扣押、冻结时判断财产权属的标准与民事确权时的标准是不同的，这个标准是明确的、外在的,容易把握和具可操作性。

基于这一思路，我们认为，被执行人占有的动产推定为其所有、登记在被执行人名下的不动产、特定动产和其他财产权推定为其所有，法院可以查封、扣押、冻结。因为在现实生活中，作为一种常态，所有者的动产一般由其占有，所有者的不动产、特定动产和其他财产权一般登记在其名下，所有者的动产由其他人占有、所有者的不动产、特定动产和其他财产权登记在他人名下的情况也有，但属为数不多的例外情况。对于个别例外的情况，案外人可以通过异议制度进行救济，这既有利于人民法院的执行，也能比较好地保护案外人的合法权利。为了避免给人们造成执行程序有确权职能的误解，《规定》第二条第一款没有从所有权的角度表述，而是规定人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。例如，在某银行股份有限公司某支行诉某汽车贸易有限公司金融借款合同纠纷一案中，该院根据申请人的财产保全申请对被申请人名下的汽车进行了查封，随后有第三人提出异议，根据《规定》第二条以及《浙江省市中级人民法院关于规范保全操作的若干意见（试行）》，我们认为第三人仅仅是请求对该财产享有担保物权，不是对所有权的异议，不属于财产保全异议范畴，不予解除财产保全。

4.财产保全的措施选择缺乏灵活性

从债权实现的角度来说，如何高效地保障诉讼结果的顺利执行，是财产保全的根本任务之所在，体现其正当性和合理性的价值应当是效率，因为高效率的财产保全不仅意味着财产保全目的的实现，更意味着其目的以最优化的方式得以实现。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（法释〔2004〕15号）进一步对财产保全的措施——冻结、查封或扣押进行了程序化规范，细化了基本原则和操作程序。而实际运行中，我们应当把这些原则内化为执行行为，兼顾各方利益。

对于申请人权利保护，就是保障财产保全及时、充分地得到实现。就被申请人权利的保护而言，从宪法的角度来认识有着更为重要的意义。财产保全不可避免地触及到被申请人的生存权等基本权利，相应地就会涉及到被申请人的基本权利的保护问题。在当今强调以人为本、和谐社会的理念下，尊重人的尊严，保障公民的基本人权已经成为现代社会的共同追求。即不能仅仅为了申请人的某一项具体权利的实现而使被申请人失去继续生活和生产的能力，从而导致新的家庭悲剧和社会经济秩序的混乱，另一方面也不利于申请人的债权的最终实现。例如：在某控股集团有限公司诉李某债权纠纷一案中，原告申请诉讼财产保全，财产线索是一幅正在拍卖的名画，如果按照一般的思路就从拍卖公司提取并进行封存。但是按照兼顾各方利益的原则，要求拍卖公司可以继续拍卖，但所得价款中财产保全部分必须提存，没有拍卖的话应当一直保存该画直至解封，这样即使被申请人正常进行该事项，又维护了申请人的权益，且更有利于其实现债权。又如：在某股份有限公司诉某电脑五金（东莞）有限公司买卖合同纠纷一案中，原告提出了财产保全申请，该院为了使被申请人能够正常经营，不影响其偿债能力，对该企业的生产线采取了登记查封、张贴封条的措施，但被申请人可以继续使用被查封的生产线，即所谓的动态查封。因此对于财产保全措施的采取，应当充分考虑到当事人各方利益，严格按照民事诉讼法的基本精神，充分发挥在司法实践中的灵活性与创造性。

因此，在最高人民法院提出着力解决执行难、维护司法权威的大背景下，应当特别重视对于财产保全制度运行的研究与实践，以使财产保全制度真正发挥其超越程序价值的作用。

[1]沈璟晶.财产保全担保有大框架缺细线条[N].人民法院报，2008-07-06.

[2]陈桂明.程序理念与程序规则[M].北京：法制出版社，1999：83.