业主团体诉讼主体地位研究——兼评《建筑物区分所有权司法解释》第10条

陈广华

(河海大学法学院，江苏南京 210098)

业主团体诉讼主体地位研究
——兼评《建筑物区分所有权司法解释》第10条

陈广华

(河海大学法学院，江苏南京 210098)

业主将住宅改变为经营性用房的，本栋建筑物内的其他业主构成业主团体。其具有不同于业主大会和业主委员会的特殊地位，应当在程序上赋予其诉讼主体地位，从而使业主团体以其自己的名义进行诉讼，行使维护本栋建筑物内其他业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的权利。

业主团体;诉讼主体;诉讼经济

《物权法》第77条规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。何为“利害关系的业主”?最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《建筑物区分所有权司法解释》)第11条界定为“本栋建筑物内的其他业主”。该解释第10条赋予了一栋建筑物内除将住宅改变为经营性用房的业主之外的其他业主行使请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的权利。对于“一栋建筑物内的其他业主”如何行使权利，成为一个亟待需要明确和解决的法律课题。

一、“一栋建筑物内的其他业主”构成业主团体:比较法考察

业主将住宅改变为经营性用房的，本栋建筑物内其他业主是否可以组成业主团体在我国目前的法律体系中是处于缺失状态的。纵观各国和地区在进行建筑物区分所有权立法时，都强制规定全体区分所有权人必须组成管理团体对区分所有建筑物进行管理，但由于各国的社会背景、经济文化、法律传统的差异，各国对管理团体的认定也各不相同。具体归纳起来，大致有四种典型立法模式［1］:

1．以法国为典型代表的管理团体的法人人格模式 法国区分所有权人的管理团体为共有人协会，根据法国1965年制定并于1967年完善的《住宅分层所有权法》规定，共有人协会是通过共有人的共同行为而建立的强制性组织。若有2名以上区分所有权人，全体于法律上系当然构成团体，并各自成为该管理团体之成员。同时依该法，此管理团体于形式上系采“协同管理团体”名称，并在区分所有规约中予以明记。“共有权一旦产生，亦即当不动产的第一个份额被出让时，共有人协会便已建立，并被以后加入的共有人所壮大。在此，任何一种特殊意愿的行为都不被接受。”［2］可见，该模式认为只要有两名以上拥有建筑物不同部分的区分所有者，即应存在区分所有权人管理团体，该区分所有权人全体在法律上当然构成管理团体，并且，该管理团体无论与区分所有权人一名或数名结合与否，其均能以构成属于不动产所有者的诸权利的防御为目的，提起诉讼。此种模式承认管理团体具有民事权利能力和民事行为能力，能够独立承担民事责任［3］。

2．以德国为典型代表的管理团体的非法人人格模式 德国称全体区分所有权人组成的管理团体为“住宅所有权人团体”。权利义务的主体并非住宅所有权人团体，而是作为共有关系成员的单个住宅所有权人，诉讼上的当事人为单个的住宅所有权人。可是由于该团体“具有各所有权人于人法上结合成一体的特性，且该人法上之结合超越普通共有关系，而有浓厚的团体性。”因此，德国学者认为住宅所有权人团体在性质上为具有“部分权利能力的特别社团”［4］。依据德国现行《住宅所有权法典》，该模式有以下特点:首先，从名称上，德国法上的业主管理组织称为“住宅所有权人共同关系团体”，即“住宅所有权人共同体”;其次，住宅所有权人共同体的形成，不是由法律强行规定的，住宅所有权人并不当然结成共同关系体，通常是由住宅所有权人通过契约而予确定。此种模式不承认管理团体具有民事权利能力和民事行为能力，不能承担民事责任。

3．以日本为典型代表的管理团体法人人格折衷模式 根据日本1983年修订的《建筑物区分所有权法》规定，管理组合法人具备如下两项要件和手续方可成立:一是区分所有权人的团体人数在30人以上;二是由区分所有权人及表决权3/4以上多数形成的决议，决定成立法人，规定名称和办公处所，并在主要办公处所所在地进行登记。区分所有权人的团体包括三类:管理团体、管理组合法人及社区管理团体。区分所有权人管理团体的构成与法国相同，即各区分所有权人之间当然结成管理团体，无需特别约定［5］。此种模式以一定的人数为标准，超过此标准的即为有法人人格。

4．以美国为典型代表的判例实务上的法人人格模式 美国区分所有建筑物管理团体为“公寓所有人协会”。美国传统法律理论并不承认“公寓所有人协会”这一团体组织具有法人资格，但经过美国法律理论即社会情势的长久变迁，美国法院最终于20世纪70年代所作判例上，表明了承认该类团体的法人资格。此种模式通过判例法确立了管理团体具有法人人格。

由此可见，大部分国家都规定了业主管理组织，尽管名称各不相同，但都肯定了其存在的必要性。

二、业主团体与业主委员会、业主大会:概念的厘清

业主团体是限于一栋建筑物内的所有业主，有其自身的特殊性，拥有与业主大会和业主委员会不同的地位，应当加以厘清。

(一)业主团体与业主委员会的厘清

1．二者产生的方式不同 业主团体的产生无须履行登记手续，也无须办理备案手续，购房者在购买房子之时起即自动成为该团体的成员。业主团体的成员限于一栋建筑物内的所有业主，由于特定范围内的业主数量有限，便于管理，从而使业主团体具有现实的可操作性。业主委员会是依据业主公约或者法律的规定，在房地产行政主管部门指导下并经过业主大会选举而产生的，它是由部分业主代表组成的代表全体业主利益、监督物业管理公司工作和广大业主履行业主公约的自治性组织。依据我国《物业管理条例》及相关规定，业主委员会自产生后30日内，应当将业主大会成立的情况、业主大会议事规则、业主公约及业主委员会委员的名单等材料向物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门备案。

2．二者的法律性质不同 业主团体与业主委员会的根本区别是前者只有一个主体，后者则存在代理人和被代理人两个主体。虽然二者行为的归属相同，但性质仍存在差别:对于前者而言，代表人本身的人格被吸收，其行为直接被视为被代表者本身的行为，行为后果当然由被代表人承担;而后者只是基于代理这样的制度由被代理人承受其法律效果。

3．二者的职能范围不同 业主团体的主要职责范围是管理一栋建筑物内涉及本栋建筑物所有业主共同利益的事项，满足他们的共同利益;业主委员会的活动以对物业的自治管理为限。业主委员会设立的目的在于使广大业主的自治管理权能够得到正常的行使，并及时了解和统一业主的不同意见和建议。

(二)业主团体与业主大会的厘清

1．二者的性质不同 业主团体是一个独立的主体，代表本栋建筑物内所有业主的共同利益，对涉及共同利益的事项进行统一的管理和组织。业主大会，也称业主会议，是指由物业区域内业主组成的，就物业区域共用部分及全体业主共同事务的管理进行决策的机关。业主大会是业主团体的意思机关。业主大会由业主参加并行使表决权，是业主自治管理的平台。但在《物权法》与《物业管理条例》的规定中却找不到任何关于其法律地位的规定，也无法从法律文本中确定业主大会究竟如何能实现自己的权力机构地位。实际上，业主大会处于被虚置的尴尬地位。

2．二者的功能不同 业主团体代表本栋建筑物内的所有业主的共同利益，处理有关共同利益的事务，具有非常重要的实体作用。从业主大会的功能上看，其仅是为全体业主表决提供了一个平台，是全体业主的议事和决策机构，并不具有实际的效果。

3．是否能够作为对外法律关系的主体 业主团体具有独立的法律地位，可以代表本栋建筑物内的所有业主，以其自己的名义对外进行诉讼。业主大会不能作为全体业主对外法律关系中的主体。因为业主大会是一项会议制度，虽然业主大会由全体业主组成，但参加业主大会仅是业主的一项权利，业主可以放弃，但放弃参加权的业主并不因此而不构成业主自治机构的成员;其次，业主大会是非常设性的，而法律主体应具有存在状态上的连续性。

综上所述，业主团体不同于业主大会和业主委员会。首先，前者是由各区分所有权人组成的一个团体，法国称为“管理团体”，德国称为“住宅所有权人共同体”，日本根据其独具特色的立法模式分别称为“区分所有权人的团体”和“管理团体法人”;而后者仅仅是根据我国法律规定的基于小区全体业主成立的一个代表机关和具体事务的执行机关，一般称为“管理人”、“管理者”或“管理委员会”。其次，我国的业主委员会是由部分业主代表组成而非全体业主组成，其并不能当然地准确反映全体业主的意愿。而国外的业主管理组织都是代表组织内所有区分管理权人利益的。

我国《物权法》回避了业主团体法律地位的规定，为此，应当借鉴外国的立法经验，结合我国的实际需要，明确提出区分所有建筑物管理团体的概念，赋予该管理团体民事主体资格，使之成为具有民事权利能力和民事行为能力，能够独立承担民事责任的民事主体。

所以，对于业主将住宅改变为经营性用房的，本栋建筑物内其他业主当然可以成立业主团体，其他人无权进行管理和干涉，除非有证据证明确实侵害到其合法权益。《建筑物区分所有权司法解释》第10条所规定的将住宅改为经营性用房的事务就属于业主团体管理范围内的事项。通过业主团体的有效管理和组织，使本栋建筑物内业主的共同利益得到及时有效的维护，适应业主团体内部管理便捷之需要，其职权限于所在的单栋建筑物或单元，不及于物业区域其他部分，更不及于物业区域外部。

三、赋予业主团体诉讼主体地位:程序法的突破

传统的民事主体理论认为，民事主体，是指参加民事法律关系，享受民事权利并承担民事义务的人。这类主体的特征就在于他们的独立性:(1)意志独立。即民事主体与其成员互相分离，各自以自己的名义独立参与民事活动，享受权利和承担义务;(2)财产独立。民事主体享有独立地财产权利，从而能独立地享有民事权利和承担民事义务;(3)责任自负。即民事主体的民事责任以自有的财产独立承担，同其成员的财产无关。

业主团体是一栋建筑物内除将住宅改变为经营性用房的业主之外其他业主所构成的团体组织，是为维护本栋建筑物各部分应有的机能、解决彼此间纷争，进而维护共同生活秩序，协调彼此间的共同利益而建立的超越个人之团体组织，并通过借助该团体组织的力量，订立管理规约，处理共同事务。由此可见，业主团体是直接代表本栋建筑物内单个业主意志的抽象综合体，其意志是独立的。

但由于业主团体没有独立的财产，其管理范围仅仅是涉及关于一栋建筑物内事关所有业主切身公共利益等事项。对于小区住宅的共用部位、共用设施设备的维修和管理是作为全体业主代表机构的业主委员会履行的职责，并不属于一栋建筑物的业主团体所需要管理的事项。因此，业主委员会的财产和经费来源是属于全体小区业主的，并不归业主团体进行使用。由于业主团体没有独立的财产，则其不可能独立承担民事责任。

综上所述，依照现行的法律规定和民法理论，业主团体不具有独立的民事主体资格。但是，作为一栋建筑物内其他业主的利益团体，那就具有一定的抽象性，最终的义务承担还是落在一栋建筑物的其他业主的肩上，也就是说业主团体对外实施民事活动的法律后果应由本栋建筑物的其他业主来承担。为此，完全可以赋予“业主团体”诉讼主体地位，以自己名义参加诉讼。

(一)程序法赋予业主团体诉讼主体地位的现实合理性

根据《建筑物区分所有权司法解释》，业主将住宅改变为经营性用房的，由本栋建筑物内其他业主成立业主团体有利于及时有效地解决一栋建筑内发生的纠纷，使发生在特定范围内的纠纷的处理具有专门性和针对性，更好地维护本栋建筑物内业主的共同利益;其次，成立业主团体使《建筑物区分所有权司法解释》第10条得到实际贯彻和落实，符合我国的现实需要和实际情况，具有相对的统一性和整体性，进而也避免法律条文的空洞，缺乏可操作性。

《建筑物区分所有权司法解释》也明确了业主团体的管理范围，而且随着城市居民居住水平的提高，处理一栋建筑物内事关业主共同利益事项的需求会越来越多。《建筑物区分所有权司法解释》第10条中关于业主将住宅改变为经营性用房的行为，涉及到本栋建筑物内所有业主的共同利益，必然需要一个能够代表除“住改商”业主之外的一栋建筑物内其他业主共同利益的业主团体来维护他们的合法权益，这使业主团体承担起义务主体的角色，因此应该从各方面保障它的权利能够充分行使，它的作用得以正常发挥。而赋予业主团体诉讼主体地位就是一项最为有力的保障措施。

(二)程序法赋予业主团体诉讼主体地位的诉权理论

诉讼法学者在论及民事权利能力与诉讼权利能力(当事人能力)的关系问题时，一方面提到两者应该具有一致性，但另一方面又认为民事权利能力并非当事人能力存在的前提，当事人能力是诉讼法问题，诉讼法上的主体具有自己独立的不依赖实体法而存在的特质［6］。

根据民事诉权理论，民事实体权利能力和诉讼权利能力在一定程度上是可以分离的，实体法上没有主体资格并不代表没有诉讼资格。诉权分离说为诉讼主体与民事主体的分离提供了理论基础。一些国外立法例上也有类似的规定。比如，德国民法典中率先确立了自然人与法人并立的二元主体模式，无权利能力社团之生存空间被极度压缩，但其诉讼法中却认可无权利能力社团有被诉能力;虽然日本民法典沿袭了民事主体二元化的构造，但其民诉法第46条却赋予一部分非法人团体完全的诉讼权利能力，规定“非法人团体，设有代表人或管理人者，有当事人能力”［7］。

由于任何权利都应有相应的司法救济制度，提起诉讼的前提是提起者应享有诉权。而诉权是指由法律规定的赋予诉讼主体在其权益受到侵犯或者权利义务关系发生争执时，进行诉讼的权利。它分为程序意义上的诉权与实体意义上的诉权。就一般情况而言，程序意义诉权是由民事主体本人行使，但在一些非正常状态下的诉讼，程序意义上的诉权可以由符合法律规定的或授权的诉讼主体行使。这就表明，不仅程序意义上的诉权与实体意义上的诉权可以分离行使，而且民事诉讼主体与民事主体在理论上和司法实践中都是可以分离的。但是，享有民事诉权必须具有两个条件:

(1)主体方面要件，即诉权主体适格的问题。大陆法系诉权理论一般认为是指当事人适格。当事人适格可分为两种:实体意义上的当事人和程序意义上的当事人。实体意义上的当事人，是为保护自己的民事实体权益，以自己的名义参加到诉讼程序中的人;程序意义上的当事人，是为保护他人的民事实体权益，以自己的名义参加到诉讼程序中的人。程序意义上的当事人在民事诉讼中享有诉讼权利，承担诉讼义务，但不是争议实体权利义务的承担者。

业主团体以自己的名义参与诉讼，代表的是除“住改商”之外的本栋建筑物内其他所有业主的利益，其诉权来源于代表权，因诉讼产生的法律后果归属于本栋建筑物内其他所有业主。基于业主和业主团体之间关系的特点，业主团体参与诉讼时，它的地位就是程序意义上的原告或被告。即，它并非为了保护自身的实体权利，而是为了它所保护的本栋建筑物内其他业主的实体权利而参与诉讼，业主团体本身并不享有判决结果所确定的实体权利，判决效力归属于业主团体所代表的本栋建筑物内其他业主。

(2)客体方面要件，即具有诉的利益，“无利益即无诉权”。诉的利益一般是指直接的个人利益。直接的个人利益意味着如果只涉及他人的利益，不能以自己的名义向法院提起诉讼。但在某些特殊情况下，社会团体(组织)为了团体(组织)自己的利益就可以团体(组织)的名义行使诉权。虽然团体(组织)行使诉权往往实际上是为了团体成员的利益，但由于团体(组织)本身的宗旨就是为了维护该团体(组织)成员的利益，所以，维护团体(组织)成员的利益即该团体(组织)本身的利益［8］。

由于业主团体的根本任务是代表和维护一栋建筑物内除“住改商”之外的其他业主的共同利益，代表本栋建筑物内其他业主的意思表示，其行为向本栋建筑物内其他业主负责，因此维护本栋建筑物内其他业主的合法利益也就是业主团体的利益。

对于我国一栋建筑物内的业主而言，其当然地对专有部分的建筑物区分所有权行使自我管理的权利，但对共有、涉及公共利益部分的管理，就需要由业主团体行使权利。通过业主团体这样的自治组织把本栋建筑物内各业主分散意志统一起来，从维护本栋建筑物业主整体的、共同的利益原则出发，处理事关本栋建筑物公共利益的重大事项。因此，在发生《建筑物区分所有权司法解释》第10条规定的情形下，业主团体可以自身名义，代表本栋建筑内所有业主的共同利益，向法院提起诉讼，请求法院依法维护本栋建筑物内除“住改商”之外的其他业主的合法权益。

(三)程序法赋予业主团体诉讼主体地位的法律经济学分析

从法律经济学的角度看，诉讼制度的目的就是要使诉讼成本最小化，如果为解决纠纷而支出的费用大于其受害方因损害而付出的成本，则这种诉讼被视为是无效率的，而在实践中由于业主团体不具有民事主体资格，因而理当不具有当事人能力与资格，但是正因上述所说节约诉讼成本的根本动因，程序法应赋予业主团体以自己名义起诉、应诉以实现纠纷处理和业主维权的最大效率。

试想，若直接由业主作为当事人参加诉讼，将面临难以解决的问题。首先是将所有业主列为当事人在操作上并不现实。很显然，在起诉状中列业主团体要简单得多，特别在一栋建筑物内有众多业主的情况下。其次，除“住改商”外的一栋建筑物内的其他所有业主要形成共同意思表示也是难以实现的，尤其是一旦涉及诉讼时，便会有一定的经济风险，在此情况下，个别业主、甚至一部分业主顾及个人的局部利益，便可能反对诉讼或消极对待诉讼，从而无法保障广大业主团结一致，共同维护广大业主的整体合法利益;再次，若由众多业主单独提起诉讼，不仅带来重复劳动，浪费人力、财力、加重法院的诉累，而且不能够确保法律适用的统一性、确定性。最后，有众多业主直接作为当事人势必不利于减少交易成本，提高法律运行的效率。

我国《建筑物区分所有权司法解释》对于业主将住宅改变为经营性用房，仅仅规定本栋建筑物的其他业主有请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的权利，却没有对采取何种形式作出具体说明，因此，建议修改《建筑物区分所有权司法解释》第10条:当业主将住宅改变为经营性用房的，由本栋建筑物内其他业主成立的业主团体向法院提起诉讼，行使维护本栋建筑物内其他业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的权利。

四、结语:《建筑物区分所有权司法解释》第10条完善

业主将住宅改变为经营性用房的，本栋建筑物内其他业主成立的业主团体虽然不具有传统民事主体理论框架下民事主体资格，但是，现代诉权理论认为，民事实体权利能力和诉讼权利能力一定程度上可以分离，实体法上没有主体资格并不代表没有诉讼资格，任何组织只要受到损害，都可以提起诉讼，寻求法律的保护。因此，从业主团体存在的现实合理性和诉权理论出发应赋予业主团体诉讼主体地位。最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第10条应增加第3款:“有利害关系的业主构成业主团体，具有诉讼主体地位”。

［1］肖立梅．论物业管理中业主自治组织的法律地位［J］．理论学刊，2009(4):17－19．

［2］陈华彬，杨文杰．法国的建筑物区分所有权制度:历史与立法［J］．法治论丛，2007(3):55－57．

［3］稻本洋之珠 监修．公寓管理之考察［M］．东京:清文社，1993:4．

［4］白江．德国住宅楼管理制度之研究及启示［J］．中外法学，2008(2):34－38．

［5］陈华彬．现代建筑物区分所有权制度研究［M］．北京:法律出版社，2007:276．

［6］江伟．民事诉讼法［M］．北京:中国人民大学出版社，2000:109．

［7］刘保玉，孙超．论业主委员会的法律地位——从实体法与程序法的双重视角［J］．政治与法律，2009(2):39－41．

［8］江伟．民事诉权研究［M］．北京:法律出版社，2002:218．

The Study on the Status of Owner Group as the Subject of Litigation——Comments on Articles 10 of Judicial Interpretation of the Division of Building Ownership

CHEN Guang-hua

(School of Law，Hohai University，Nanjing 210098，China)

If a residence in a building is used for commercial purpose by its owner，other owners of this building form an owner group．Different from owners meeting and owners committee，this group should be taken as a subject of litigation in procedure so that it can execute legal action in the name of itself to maintain its member owners’rights for nuisance abating，danger eliminating，original state restoring and loss compensating．

owner group;subject of litigation;litigation economy

D 925．1

A

1004－1710(2010)05－0045－05

2010－05－26

河海大学中央高校基本科研业务费项目(2009B28914)

陈广华(1969－)，男，江苏泰州人，河海大学法学院副教授，河海大学法学院2006级博士研究生，主要从事不动产法学研究。

［责任编辑王 怡］