我国民事审前程序改革的反思和解围——从功能比较方法论的角度

徐 菁

（浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310000）

我国民事审前程序改革的反思和解围
——从功能比较方法论的角度

徐 菁

（浙江工业大学 法学院，浙江 杭州 310000）

我国的民事审前程序改革已进行多年，学界也对此进行了大量研究，但对审前程序的基本概念却尚未形成统一的认识，在论证方向上，无论是支持还是批判，都带有一种“扎堆”和走极端的侧向；在借鉴域外制度的研究方法上，始终走不出规范比较的局限，由此形成的改革方案大同小异。针对以上问题，在界定审前程序含义的基础上，主要对现在民事审前程序改革中的几个趋向进行反思，认为我国现在不宜移植当事人主义的民事审前程序，而应使用功能比较的方法，着眼于不同制度的同质性，着力改良审前调解程序，充分发挥老制度的新价值，以期与当事人主义审前程序殊途同归。

民事审前程序；概念；反思；功能比较

前 言

概念的准确界定与合理解释为我们思考问题提供了逻辑上的起点。从语言学上来讲，概念是语言的最小表示单位，而语言则是一套由声音符号组成的象征体系。我们只有对同一象征赋予同一意义，交流和对话才能顺利开展，“没有哪一门学科可以缺少作为其研究对象的确切的概念及其界定”［1］，这个规律在民事审前程序领域无疑也是适用的。我国学界对审前程序的研究已进行多年，但纵观目前的研究成果，多为制度层面的论述，极少对“审前程序”的概念本身进行界定，对审前程序的概念尚未形成统一认识。由于缺乏一个共同的起点和平台，很多同一议题下研究其实都是“各自为政”，以致造成诸多无谓的争论。所以在对审前程序实质内容进行反思前，首先势必要对审前程序的概念作出界定，以明确其内涵。

一、对审前程序概念的理解

在概念的表述上，学界称法不一，有的称之为“准备程序”，［2］有的称之为“审前准备程序”或“庭前准备程序”，有的是从“pretrial”直译成“审前程序”等，不一而足，大致含义上不至于产生歧义。本文采用“审前程序”的表述。

与术语使用的不统一相应，对审前程序内涵的界定也不尽一致。一般可以概括为两类，有代表性的两种表述为：一是认为“审前程序是法院受理案件后进入开庭审理之前所进行的一系列诉讼活动。”［3］二是认为“审前程序是为了使民事案件达到适合开庭审理的目的而设置的让当事人开庭审理之前确定争点和搜集证据的诉讼程序。”［4］上述两类定义，前者在于从形式上对审前程序作一个概括，他的外延宽广而内涵相对空泛，是一系列审前活动表象的描述，甚至没有将审前程序当作一个有机的体系化程序来考察。这类定义的着眼点是我国现行审前程序，可以说是一种实然层面上的定义。而后者突出审前程序的实质内容和精神，是从应然角度对审前程序的刻画，是我们研究审前程序所追求的，对此种内涵学界已基本没有分歧。但这种定义的欠缺之处是有将审前程序作为庭审程序的附属之嫌，忽视了审前程序的纠纷解决的功能，不能客观反映审前程序的全貌。

还有学者主张设立“独立的审前准备程序”，将审前程序看成是一个可选择的程序，“对于比较简单的案件可以采取简易程序审理，不采用专门的准备程序……诉答程序也具有整理争点和整理证据的功能，通过诉答程序就可能完成审前准备程序的任务，再进入专门的审前准备程序似乎成为多余。”［5］13这种观点实际上是将审前程序等同于“发现程序”和“审前会议”，人为地剔除了“诉答程序”。笔者以为，这种理解增加了审前程序理论的复杂性，对实践也没有更大的助益。

结合对域外审前程序制度的认识和我国审前程序概念的理解分析，本文界定的审前程序是一种“解决民事纠纷的自足性诉讼形态，具备了纠纷解决所需要的一切程序要件，其不依赖于其他程序，仅依靠自身构造，就有能力解决民事纠纷，完成诉讼的目的和任务，与庭审程序等一起构建起了程序完善的纠纷解决流程。”［6］它包含了民事诉讼中诉讼双方当事人在法官主持下进行交换书状、变更追加当事人、整理案件争点及调查、固定证据等一系列活动。

要说明的是，本文不欲统一“审前程序”的用语和内涵，以上阐述仅作为本文论证的起点和平台。

二、对我国民事审前程序改革中几股“热潮”的反思

制度改革中一个不容忽视的现象是，在借鉴他国模式解决我国面临的制度困境时，往往容易从一个极端走向另一个极端，所以，一种“热潮中的冷思考”显得非常必要。正是基于这种考虑，以下对我国目前民事审前程序改革中涉及的基本理论问题作一总结和梳理，并着力于对其中的几股改革“热潮”进行反思。

（一）审前程序由当事人主导

审前程序改“法院主导”为“当事人主导”无疑是必要的，但这种简单的认识却是不充分的。

首先，对审前程序中法官和当事人的角色分配，不能以“当事人主导”一概而论，应分为两个方面。当事人主义本身的缺陷是我们不可忽视的。从美国审前程序发展的历程中可以看出，其在改革前由于法院对审前程序过分消极，当事人易滥用审前准备程序，造成了很大的副作用。由于规定发现的时间和利用发现方法的次数没有限制，发现的范围过宽，以致重复发现，其结果是使发现程序需时过长，一般案件需要一年，较大型且复杂的案件则需要两到三年，因此需要当事人有足够的经济实力和忍耐力，才有可能胜诉，这就迫使欠缺其中任何一种能力的当事人不得不撤回起诉或接受不利和解，从而影响到民事诉讼的实质公正，因此许多美国人甚至怀疑发现程序是否是有效促进和解和解决纠纷的制度。发现程序几乎成为拖延诉讼、浪费时间和金钱的代名词。［7］其后的改革趋势中，法官的参与度明显提高了。所以，当事人主导不意味着法院放任不管，法官的消极性的实质在于其职权行使在某些领域受到当事人权利的约束。在促进当事人之间彼此了解对方的诉讼主张和所拥有的证据材料方面，当事人是主导者，法院通常只起着督导者和辅助者的作用；在为法院开庭审理作充分准备方面，法院应当是主导者并起主要作用，对审前程序加以督导和控制。

其次，在我国目前的制度环境中，即使充分注意到了法官在为开庭审理作充分准备方面的主导作用，也还是无法使审前程序实现美国式的运转。

设立审前程序并不是一个孤立的问题，其与庭审程序的构建具有直接的关系。一般而言，民事诉讼法应当首先确立民事诉讼的基本模式（即当事人主义和职权主义的选择），只有在基本模式既定的前提下，才能考虑设计其赖以运行的结构模式（即集中审理式和并行审理式的选择）。前者是定性的因素，后者是定量的因素。前者属于伦理性规范，后者属于技术性规范。技术性规范是为伦理性规范服务的，伦理性规范需要借助于技术性规范得以落实和贯彻。如果某一个诉讼程序是实行当事人主义还是职权主义尚未确定，那么，考虑它是实行集中审理抑或并行审理主义则是缺乏针对性的无本之木。当事人主义的诉讼基本模式既可以采用集中审理也可以采用并行审理的结构模式，但就其内在的倾向性来说，当事人主义的诉讼基本模式与集中审理的结构模式更具有内在的亲和性，而职权主义的诉讼基本模式则与并行审理主义的结构模式经常地契合在一起。［8］美国的由当事人主导的审前证据开示程序是与其一次性的对抗式庭审模式相适应的，因为没有双方律师对审前证据开示程序的充分利用，就不可能有双方律师在法庭上精彩的交叉询问，法官就难以“消极”地听审，而且仅一次庭审未必能够完成庭审的任务。［9］而我国并不具有实行美国式的当事人主义“对抗式”的制度土壤。撇开我国缺乏“对抗制”的传统不说，“对抗制的公正性，根据它的结构，要求对双方当事人的充分法律代理”［10］，对此可以这样理解：其一，从本质上来说，审前程序主要是对事实的认识，但这种认识又非一种纯粹的事实认识，“所有经法律判断的案件事实都有类似的结构，都不仅是单纯事实的陈述，毋宁是考量法律上的重要性，对事实所做的某些选择解释及联结的结果。”所以一般只有受过专业法律训练的人（如律师和法官）参与，才能充分发挥审前程序整理争点的作用。其二，从制度的设计上来看，利用发现程序取证是一项很复杂的法律活动，不具备专业法律知识的一般人很难胜任，通常均由律师来完成。也就是说，当事人主义的庭审模式之所以能有效发挥当事人积极参与和对抗的效果，是以强制律师代理制度为基础的。而我国在一定时间内不可能实行强制律师代理制度。

退一步说，即使建立了强制性律师代理制度也不能保证其作用的发挥。原因是多方面的，如我国目前的律师队伍的素质不高，与司法机关的关系不明确，律师的地位和作用都不能明确定位，且我国目前的法律制度也使得律师取证困难重重，这些问题在短时间内都无法解决。

因此，相较于美国，我国的审前程序中，法院对于没有委托律师的当事人，应当更好地履行其在审前程序中的督导责任，更加勤勉地督促当事人进行证据交换，在“为法院开庭审理作充分准备”方面，必然具有更浓的“职权主义”色彩；而且在“促进当事人之间彼此了解对方的诉讼主张和所拥有的证据材料”方面，也需要法院的介入。如“在涉及穷困者的案件中，法官的作用应当变得居于中心地位……法官应协助未能得到代理的当事人展开和呈现案件，并帮助询问证人，阐明所适用的法律”。［10］

（二）审前程序的目标是解决纠纷

将审前程序特别是争点整理定位为“为开庭审理而进行准备”的观点，由于没有将审前程序和庭审程序放到整个诉讼过程中来看，遭学界诟病已久。现阶段对审前程序普遍的共识是认为“审前程序正逐步成长为一种解决民事纠纷的自足性诉讼程序形态，具备了纠纷解决所需要的一切程序要件，其不依赖于其他程序，仅依靠自身构造，就有能力解决民事纠纷，完成诉讼的目的和任务，与庭审程序等一起构建起程序完整的纠纷解决流程。”［6］

既然是自足的程序，那么其作为诉讼程序的一部分，与诉讼自然具有内在的一致性。其终极目标当然是指向纠纷的解决，且其自足性也确实满足了这种功能的实现，如被众多学者引用的一组数据：美国民事诉讼中95%以上的案件是在审前准备程序中通过和解加以解决的，［11］恰恰证明了这一点。

但不可否认的是，审前发现程序并非美国民事案件高和解率的唯一因素，其中，诉讼费用的高昂、国民的素质、律师的斡旋等都是促成审前高和解率的重要因素［9］。审前程序“解决纠纷”这个终极目标的实现受到诸多现实条件的制约，如前所述，我国目前的制度环境下，审前程序中具有纠纷解决功能的技术装置——争点整理程序，并没有施展拳脚的天地，所以现阶段理性的做法是“曲线救国”的思路，制定阶段性的目标——为庭审作准备，切不可操之过急，在审前程序中偏重解决纠纷，使庭审成为“走过场”，又回到“四步走”的老路上去。如前文一再强调的，审前程序与庭审程序都是诉讼的组成部分，两者虽相对独立，但不可割裂，“无论是审前程序还是庭审程序，其任何之一的效率过于低下，都不会因为另外之一程序的高效而令人欣慰”。［9］

注意的是，这种定位仍是将审前程序作为整个诉讼过程的一环来看的，它服务于整体，而非庭审。

（三）审前程序法官和庭审法官应分离

关于这个问题的共同倾向是将审前准备的交换证据、整理争点等活动交由案件审理法官之外的预审法官或法官助理来完成，理论支持大概有这些：可以防止审理法官“先入为主”，从而保证案件审理的公正独立；有助于提高司法的公正性，极大限度地防止“人情案”的发生［12］；可以减轻法官工作负担，将法官从大量事务性工作中解脱出来，专司审理与裁决；可以逐步改变我国的“一步到庭”的审理方式。

但过分强调分离会产生两种偏差：一是重复认识，浪费司法资源；二是由于认识的主观性，审前程序和庭审程序法官的认识不一致必然不可避免，而再强调两者的分离只会提升这种不一致发生的几率。在美国“最终的审前会议通常是由实际审理案件的地区法官主持进行的”，［13］也是基于这种考虑。

（四）结论：我国目前不宜移植当事人主义的审前程序模式

如上对我国审前程序现状的分析，主要问题在于缺乏争点整理、固定及证据的固定程序，于是学者们提出完善证据交换和举证期限制度。这样设立的新程序更接近于美国发现程序及审前会议（很多学者也明确提出借鉴发现程序［14］）。但如前所述，我国目前尚缺乏当事人主义的制度土壤，而发现程序又是以当事人主义为基础的，对于证据交换和举证时限的引进已属无本之木，从其实践来看，又尚未本土化，在此种状况下，又在何种基础上谈其完善呢？

理论和实践都表明，我国对审前程序的改革势在必行，但通过前文的分析，我们得出的结论是：我国现在不宜移植当事人主义的审前程序模式。那么我们的出路何在呢？

三、解围：一个功能比较的视角

改革过程中，如果能在制度内解决现存问题无疑是最理想的，这样既不会产生移植初期的排异反应，又节省了外来制度本土化需要的时间。只有当制度内无法解决时才需考虑从制度外引进。按照这个思路，民事审前程序改革，应首先着眼于本土制度。那么接下来的问题便是：在我国是否存在这样一种与美国的审前程序同质，从而可以加以改良的制度呢？

（一）可能性：功能比较的方法

对于科学研究来说，用于研究的方法本身是否科学和正确，是决定研究活动成功与失败的关键因素。［15］

由于民事审前程序是一种“舶来品”，学者们在论述中都无一例外地运用了比较分析的方法。规范比较，又称概念比较、立法比较、结构方法和概念方法等，即比较不同国家和地区相关法律制度、规则的异同。运用规范比较方法的条件是：1.相同的法律结构，即被比较的国家和地区法律部门相同，法律概念具有同一性；2.相同的社会功能，即被比较的法律制度、规则在不同国家和地区具有相同的法律和社会作用。不具备这两个条件的，就无法进行规范比较。［16］也就是说，规范比较的前提是被比较的概念和规则已经建立，并稳定地发挥其社会功能。

功能比较突破了规范比较的上述局限。功能比较是以问题为中心，只要被比较的国家和地区有相同的或类似的问题，即适应相同的法律需要，就可以对它们就该问题的解决方法进行比较。必须确认各比较项在各自所属的法律秩序中的功能，这是在比较时应贯彻始终的原则。［16］也就是说，有着重大法律文化、社会制度差异的法律体系之间，适于用功能比较方法。［17］

可以看到规范比较以法律规范为中心，功能比较以问题为中心。反观我国民事审前程序制度，1982年的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中对“审理前的准备”首次作了规定以来，历经改革，虽然其内容得到了极大的丰富，但总体上来看，不仅法律规则尚未成体系，如前所述，甚至连“审前程序”这个概念本身都未达成统一认识，更何谈其社会功能的稳定发挥，所以若使用规范比较的方法，我们当然不可能从现有制度中找出同样的制度来与美国的审前程序制度进行比较。从这个意义上来说，我国民事审前程序与美国的民事审前程序根本没有可进行规范比较的基础可言，与其说是比较，不如说是引入和移植来得恰当。所以对民事审前程序的研究方法上应适用功能比较的方法。

（二）现实性：与审前调解程序的同质性

功能比较的出发点是以问题中心，如前对民事审前程序的界定，其基本功能一是为开庭审理作准备，二是具有自足性的纠纷解决功能，如果剥离掉美国的审前程序的外在形式，我们会发现，我国的审前调解程序与之具有高度的同质性。

其一，从表面来看，审前调解与审前程序的位置重叠，具有“时间段的同态性”。［17］其二，从性质上来看，审前程序对审前调解具有“包容性”，［17］两者从本质上来说是同质的。前文的分析已经指出，审前程序的目标有两个：一是使案件达到适合审理状态以促进诉讼，一是寻求替代性纠纷解决的可能。前者要求审前程序具有整理争点和证据的功能（即促进审理集中化），后者则以促进和解功能为典型。［18］后一种意义上来说，它其实是大量的民间纠纷解决机制和司法判决解决机制的中间地带，使纠纷进入了法律的视野，使当事人能有一定的法律预期，同时又兼顾了民间裁决的灵活性和前瞻性。也就是说，加强调解，促进和解，本就是审前准备程序的应有之义。而审前准备程序中的调解介于审前调解与开庭审理阶段的调解之间，具有一定的特殊性。这种调解是当事人对诉讼结果已具有初步预测而法官对案件事实并未进行审理的情况下展开的。［5］14在审前调解程序中，如果当事人不同意调解，那就进行使案件达到适合审理状态的目标，重点是为案件审理作整理争点和固定证据的准备；如果当事人同意调解，那就进行促进和解的目标，即重点做双方当事人的调解工作。审前程序和审前调解都起到了一个“过滤器”的作用，使那些真正需要开庭审理的案件进入庭审程序。

四、结语

在移植当事人主义审前程序模式的道路上困难重重的状况下，不妨转换一下思路，对我国“本土的”审前调解程序加以改良，充分发挥老制度的新价值，无疑也能达到殊途同归的效果。所以，最后的问题又转移到如何完善审前调解上来。对法院调解的重构，学界已进行了大量的研究，但将其与审前程序改革相结合尚存很大的空白，本文以上的简要论述，期以为引玉之砖。

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Civil Pretrial procedure Reform，Reflection and Rescue—From the Perspective of Functional Comparison

Xu Jing

（Zhejiang University of Technology，Hangzhou Zhejiang China）

The reform of civil pretrial procedure have been carried on for years，and scholars have done substantial research on this，but consensus about the concept of pretrial procedures has not been reached yet，and all the argument tend to be concentrative and extreme，regardless of support or criticism；when talking about the research methodology，we always cannot get rid of the limitations of normative comparison，as a result，the reform program more or less the same.In view of the above questions，this paper firstly defines the meaning of pretrial procedure，and then reflects on some trends of the civil pretrial procedure reform，which demonstrates that now our country should not transplant adversary-system Civil pretrial procedure， and the method of functional comparison should be used，which focus on the homogeneity of different systems.As a conclusion，we should make efforts to improve the preparatory mediation，and give full play to the new value of the old system，hope that it will achieve the same effect as adversary-system pretrial procedure.

Civil Pretrial procedure；Concept；Reflect；Functional Comparison

D915.2

A < class="emphasis_bold"> 文章编号：1

1006-2165（2010）01-0070-05

2009-04-08

徐菁（1984-），女，浙江杭州人，浙江工业大学2007级诉讼法学硕士研究生，从事民事诉讼法学研究。

［责任编辑：才璎珠］