宪政维度下诽谤罪之检视

董旭峰

(浙江大学 光华法学院,杭州 310008)

宪政维度下诽谤罪之检视

董旭峰

(浙江大学 光华法学院,杭州 310008)

作为对言论自由限制的诽谤罪,存在着滥诉的状况。要解决这一问题,就必须在宪政维度下对其进行考察。首先可以肯定诽谤罪并不违宪。但在立法、司法之时必须考量言论自由的重大价值。若有确实的依据,即使是不真实的言论也应该予以保护。就公民因涉嫌诽谤而被捕或被判刑的案件来讲,只有在诽谤导致官员有承担法律责任之虞的情况下,官员的名誉权始受保护。“严重危害社会秩序和国家利益”并非诽谤罪所保护的法益,其规定有悖罪刑法定原则。“严重危害社会秩序”应限定为“引起了被害人自杀身亡或者精神失常等后果,被害人丧失自诉能力”;“严重危害国家利益”应限定为“党和国家领导人因为被诽谤而出现严重病情或死亡,以致无法履行职能,并因此致使国家利益受损”。

诽谤罪;言论自由;事实;公众人物;宪政

自2006年重庆市“彭水秦中飞诗案”(1)发生后,媒体又相继曝出“内蒙古吴保全案”(2)、“河南灵宝王帅诽谤案”(3)等公民因涉嫌诽谤而被捕或被判刑的案件。一时间,诽谤罪被推向风口浪尖,如何终结“因言获罪”则成为民众共议之话题。在笔者看来,诽谤罪之所以被滥诉滥用,尤其是公权力的无故、不当介入,是与宪政精神的缺失不无关系,具体而言,就是宪法所赋予的言论自由权未得到足够的重视。在理论上,言论自由从未进入诽谤罪的视野;在实务中,言论自由的身影也隐匿不见。于是乎,公权力肆无忌惮地任意解释诽谤罪。欲解决此问题,就必须从宪法保障言论自由的角度重新审视诽谤罪。

我国刑法第246条第1款后半段的规定即属于诽谤定罪。(4)依学者之解释,诽谤罪,是指捏造并散布某种事实,足以败坏他人名誉,情节严重的行为。(5)诽谤罪保护的法益是名誉权,属于对言论自由限制的一种情形。也就是说,在同为基本权利的名誉权[1]与言论自由相冲突的情形下,法律是否应该在二者之间折冲樽俎,可谓干系重大。尤其当公民因批评官员(6)而被控诽谤罪时,二者之间的紧张关系更是牵涉到能否对公共权力进行有效的监督、制约的问题。本文就是基于保护言论自由的立场,在刑法规范的范畴之内对诽谤罪做出新的论述。

一、诽谤罪之合宪性

既然诽谤罪是对言论自由的限制,那么就难免受到是否违宪的诘问。由于刑法具有补充性,只有当一般部门法不能充分保护某种法益时,才由刑法保护;只有当一般部门法还不足以抑止某种危害行为时,才由刑法禁止。刑罚乃保护法益的最后手段,在能够以其他手段实现法益保护的目的时,务必放弃刑罚。[2]25那么,以刑罚规制诽谤或者说保护名誉权是否合适,也成为争议的问题。就比较法的立法例而言,美国已经将诽谤非犯罪化,但大多数国家仍以刑法规制之。台湾大法官会议释字第五〇九号认为,作为基本权利的言论自由应该给予最大限度的维护,但是为兼顾对个人名誉、隐私以及公共利益之保护,仍可为合理限制,刑法所设诽谤罪符合宪法意旨。(7)“限制之手段究应采用民事赔偿抑或兼采刑事处罚,则应就国民守法精神、对他人权利尊重之态度、现行民事赔偿制度之功能、媒体工作者对本身职业规范遵守之程度及其违背时所受同业纪律制裁之效果等各项因素,综合考量。以我国现状(8)而言,基于上述各项因素,尚不能认为不实施诽谤除罪化(9),即属违宪。”(10)的确,任何基本权利之行使皆有其界限,言论自由亦不例外。我国宪法第51条规定:“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是可以对基本权利予以限制的宪法依据。既然名誉权有被言论自由侵犯之危险,那么,对言论自由予以限制也是理所当然的。用前述台湾大法官所提出的几项标准衡量大陆之情势,与台湾尚不能相提并论,亦即仅以民事侵权尚不足以保护名誉权,有必要上升为刑法的层次。

即使诽谤罪罪名之设置不违宪,但仍然要接受宪法原则的检验,此处主要是比例原则,也就是审查诽谤罪构成要件以及刑罚的设置是否有违罪刑均衡原则。单纯的理论分析可能并无实益,可以通过与其他各国及地区的立法例进行比较。(11)我国刑法第246条要求“捏造事实”,也就是必须为虚假之事实,不似台湾、日本不问事实之有无,此其一;其二,我国刑法要求“情节严重”,我国台湾、日本、德国皆无此规定;其三,“处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”的刑罚,就其最高刑而言,稍高于我国台湾地区的“两年”,持平于日本,低于德国的“五年”,也不能谓为处罚过重。其四,从整部刑法来看,涉及对言论自由的规制的罪名共有47个,从侵犯法益与最高量刑的交互分析来看,侵犯个人法益且最高量刑在5年以下的有6个,[3]诽谤罪无疑在这其中。所以从整个刑法体系而言,诽谤罪的刑罚设定也较轻。由此可见,我国诽谤罪对言论自由的限制仍在合理范围之内,并不违反宪法上的比例原则。

二、诽谤罪之宪政理念的导入

虽然诽谤罪之设置并不违宪,但是,鉴于言论自由的高度重要性,对诽谤罪的运用仍需谨慎为之。考察各国之立法、判例、学说,对言论自由的倾斜保护已经至为明显。对向来以对言论自由严密保护为傲的美国自不待言,其已经将诽谤非犯罪化。日本战后1947年修改刑法时,增设了第230条之2,规定在具备事实的公共性、目的公益性之要件时,允许提供真实性的证明,真实性得到证明时不处罚。[4]86日本的学说则围绕“公然”、“公益性”、“事实的真实性及其证明”展开讨论。我国台湾的刑法第310条第3款的规定类似日本,并且在第311条特别规定了不予处罚的四种情形。(12)然而理论与实践中仍有学者主张将诽谤除罪化,[5]更有台湾大法官释字第五〇九号解释对诽谤罪真实性证明的问题予以澄清。

前已述及,就立法的比较而言,实际上我国对诽谤的限制反而更多。然而在实际中,诽谤罪从侦查的发动到实际定罪却如行云流水,不免令人疑窦丛生。再好的立法,若无相应落实,亦难逃竹篮打水一场空之命运。究其原因,首先是事实真伪之判断恣意而为,只要一有“不真实”之存在,就被认定为“捏造事实”。其次是公众人物与普通人未作区分,公共领域的评论受到严重桎梏,“带着镣铐跳舞”,舆论监督成为一纸具文。(13)再次是我国刑法第246条“严重危害社会秩序和国家利益的除外”这一规定经常成为公诉机关屡试不爽的杀手锏,甚至成为官员打击报复公民的神兵利器。(14)因此,我国刑法中的诽谤罪更有导入宪法理念予以重新界定的必要。

在宪法层面上俯视刑法已经成为世界性的潮流,以宪法干预刑罚的发动、罪名的认定也成为法治发达国家普遍的做法。[6]421-423日本刑法学的共识是,对于刑法所保护的法益应当结合战后制定的日本国宪法的内容和宗旨来加以探讨。如果不考虑宪法整体的价值倾向的话,会把国家或者政府的所有利益都包括在法益之内,例如对于政府不利的言论或者游行示威也被作为处罚的对象,它显然不是日本战后刑法学中提倡法益论的初衷。[7]在刑事审判中引入宪法的规范和理念,可以避免司法机关做出违背宪法价值观的裁决。……对于含义不清的刑事条款,司法机关应当运用宪法理念指导解释工作……所做出的司法解释,应当有利于拓展宪法权利和自由的范围,而不能进一步压缩权利和自由的空间。[6]428诽谤罪之司法实务,与宪法所明揭的表见自由(15)息息相关,司法者稍有不慎,或根本欠缺合宪性的思考就会做出不当的裁判,这均足以侵犯人民的基本自由。……适用本罪之时必须特别以宪法所保障的表意自由作思考,避免单纯以名誉法益的破坏,轻易定罪科刑,致做出违宪的刑事判决。[8]

就诽谤罪而言,对其限制既可以通过在刑事立法方面设定更为严格的犯罪构成要件,或者规定特殊的排除犯罪性的事由来实现;也可以在刑事司法方面对既有的法律规定做限制性解释,缩小诽谤罪成立的范围。[9]虽然在本文看来,我国诽谤罪的立法尚有改进的空间,不过在立法尚未修改的情况下,就只能通过法律解释予以厘清。本文即是在上述宪法理念的指导下,尝试对诽谤罪中的某些具体问题予以展开。

三、宪政维度下诽谤罪的具体展开

笔者认为以下三个问题尤其值得探讨,即事实真伪之判断、官员名誉权之限制、严重危害社会秩序和国家利益之界定。这是因为这个三个问题与言论自由的关系最为密切,诽谤罪审理的辩论焦点也往往集中体现在事实真伪的判断、何为“严重危害社会秩序和国家利益”这两个方面,至于官员的名誉权(16)就更是涉及言论自由能否有效监督公权力的问题。

此外还要略微说明的是,针对普通人的诽谤与针对官员的诽谤有所差异。针对普通人的诽谤涉及的是私人之间的基本权利冲突,亦即国家履行保护义务之时,究竟如何审酌言论自由与名誉权之间的平衡;针对官员的诽谤,虽说也涉及官员个人的名誉权问题,但却包含了监督公权力这一因素。(17)这二者皆不脱离言论自由的保护这一宪法问题的范畴。本文以后者为主,但其中某些问题也同样适用针对普通人的诽谤。

1.关于事实真伪之判断

如果行为人散布的是有损他人名誉的真实事实,则不构成诽谤罪。[10]也就是说,不真实的事实是我国诽谤罪的构成要件之一。但是,不仅仅只是真实的言论不够成诽谤罪,在一定限度内不真实的言论也有允许的必要,由此而论,以确实或相当资料、根据为基础的言论,应视为真实的事实……阻却违法性。[4]93我国台湾大法官会议有着类似的见解:“惟行为人虽不能证明言论内容为真实,但依其所提证据资料,认为行为人有相当理由确信其为真实者,即不能以诽谤罪之刑责相绳……”(18)究其原因,首先,所谓事实,本来就是过去之状况,只可能尽最大可能对其予以客观描述,而无法达到绝对的百分百的真实,也是在这个意义上,合理的推断也应该得到承认。其次,个人搜集信息的能力本来就弱,甚至是媒体也不可能将报道内容悉数证实,只要有确实的依据就可以了。再次,在信息公开尚不够发达的中国,公民对官员履职情况更不可能一清二楚,要求绝对的真实就更无法实现,所以一定程度的不真实也应该允许,这也是民主社会必须要付出的风险与代价。复次,“在自由辩论中,错误意见不可避免;如果自由表达要找到赖以生存的呼吸空间,就必须保护错误意见(的表达)。”[11]271-272

由此可以认为,虽然行为人之言论不真实,但若行为人有确实的依据确信其为真实,也不应定为诽谤罪。不过,在我国,不应将其理解为阻却违法性,(19)而是应理解为这并非“捏造”。易言之,当行为人依据确实的资料将某种不真实的事实或者合理推断出的某种不真实事实散布于众时,就不应属于“捏造”行为。因为“捏造”是指无中生有、凭空杜撰,有相当根据的言论,无论这种言论是直接获致或者合理推断而来,都不能视为“捏造”。

特别要强调的是,被告人并没有证明事实为真实的义务,负有举证责任的是原告方(自诉人或者检察机关),也就是说被告人并不对事实的真实性负有举证责任,不仅如此,法院亦有发现其为真实与否之义务。真伪不明的情况下,就对被告有利,不构成诽谤罪。当然,被告人可以以事实真实作为抗辩事由。不过,被告并不需要对披露事实的每个细节都予以证明,只要对其主要部分进行证明就够了。[14]154在证明标准上,由于被告人比检察官收集证据的能力明显要弱,从保障言论自由的立场出发,必须减轻被告人的负担,也就是说只需要达到优势证明标准就足够了。[4]92

2.作为公众人物的官员的名誉权之限制

1964年,美国联邦最高法院在 New York Times v.Sullivan一案的判决中,首次提出“公共官员”(public official)这一概念。在1967年的Curtis Publishing Co.v.Butts一案中,美国联邦最高法院第一次将“公共官员”概念扩充解释为“公众人物”(public figure)(20):“公众人物涉及公民的程度,在关系到公共问题和公共事件的观点与行为上,常与政府官员无甚差别。”(21)

公众人物这一概念提出的重大意义,即在于普通人的名誉权与公众人物名誉权保护的程度有所差异,后者应该受到更为严格的限制。尤其是对于政府官员,更有此必要。也就是说,对作为公共人物的政府官员的名誉权应该实行反向倾斜保护。否则,国民大众噤若寒蝉、畏葸不言,作为参与民主政治之根本手段的言论自由就会名存实亡。我国的案例虽然也开始使用公共人物这一概念,然而却基本局限于民事诉讼中,(22)而且公众人物所指涉的都是明星、主持人等,无一涉及政府官员;而且,在诽谤罪的刑事诉讼判决中,既未出现“公众人物”,也未出现“公共官员”等词汇;判决对言论自由法理的运用也付之阙如。

不论我们是否接受“公众人物”这一概念,其蕴涵的宪法精神却是价值不菲。在我国台湾、日本虽然也没有出现公众人物的概念,但是其中的“公共利益”、“公共利害”、“公务员”等也包含了同样的宪法理念,涉及官员履行公职之事实显然属于与公共利益有关的范畴。只不过,公众人物是指向诽谤的对象(人),而“公共利益”、“公共利害”是指向事情的性质。究其本质并无差别,两种处理方式的精神是一致的。

我国宪法第41条第1款规定:“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员,有提出批评和建议的权利;对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利,但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”学说上认为,这其中的批评权、建议权、检举权、部分申诉权以及部分控告权,被视为“监督权”,是公民根据自己的政治意志和公共利益而监督国家机关及其工作人员活动的权利。[13]这些权利的行使无疑需要通过言论表达的方式。关于公共问题的辩论应当是不受抑制的、活跃的和充分开放的,当然也包括激烈的、尖锐的、有时是令人不快的、专门针对政府和官员的严厉抨击。[11]270如果对政府公务行为的批评无法获得一个相对于政府官员而言公平对等的豁免权,那么相对于其所服务的公众,公仆们就获得了超过他们所服务公众的优先权。而这项特权是(美国)宪法第一修正案和第十四修正案的要求。[11]282-283

但是,我国的诽谤罪并没有对有关“公益”或者“公务员”做出任何特别的规定,可以说对普通人和公共人物是不作区分而给予一体保护的。(23)不过,透过法律解释,仍然有作区分的空间存在,笔者将此定位在“情节严重”这一构成要件上。笔者尝试给出针对官员“诽谤”的界限。笔者认为,对官员的“诽谤”需达到下列情况才能视为罪名成立:①该指摘足以使其受到刑事追诉;②该指摘足以使其受到行政处分;③该指摘足以使其受到行政处罚。(24)也就是说,在“情节严重”这一构成要件上,对“诽谤”官员的要求不能与对“诽谤”普通人的要求等量齐观。比如,普通人乙因为甲的诽谤而卧床数日,这固然可称为“情节严重”,但如若官员丙因为甲的诽谤而患病多天,就不能称为“情节严重”。又如,甲诽谤官员丁生活作风不正派,只有在监督部门对丁开始进行调查的那一时点,始可称为“情节严重”。

3.对“严重危害社会秩序和国家利益”之界定

现在的许多针对官员的“诽谤”案件,公诉机关动辄就以“严重危害社会秩序和国家利益”为由提起公诉,已经引发所谓的寒蝉效应(chilling effect)。(25)这一规定存在着以下问题:

首先,诽谤罪所保护的法益是名誉权,无论怎样解释,也不可能说诽谤罪所保护的法益是社会秩序和国家利益。如果行为人要危害社会秩序和国家利益,一般而言,也不会通过诽谤的途径。从主观方面来说,即使诽谤能够产生此种危害结果,此结果也根本不在行为人的认识之内。

其次,如果行为人的确严重危害了社会秩序与国家利益,那么完全可以根据刑法的其他规定(尤其是刑法第一章“危害国家安全罪”和刑法第六章“妨害社会管理秩序罪”)进行定罪处罚。这其中很多罪名的法定最高刑都远远高于诽谤罪的法定最高刑,如果按照诽谤罪处理,反而是放纵了犯罪,这就与罪刑相适应的原则有悖。

再次,从刑法所规定的五个亲告罪来看,侮辱罪与诽谤罪的规范方式与其他罪名并不一致。如果说诽谤罪能够“严重危害社会秩序与国家利益”,那么侵占罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪也有可能造成此种危害结果。为何对侮辱罪与诽谤罪做出如此苛刻的规定,这难免不令人怀疑这是对言论自由的压制。

最后,“严重危害社会秩序和国家利益”这一规定可能会受到罪刑法定原则的诘问。罪刑法定原则的一个基本要求就是刑法法规的明确性原则。明确性原则,是指立法者对于刑罚法规的内容必须规定得明确、具体的原则。[12]53明确性是限制国家权力、保障国民自由的基本要求。首先,不明确的刑法不具有预测可能性,国民在行为前仍然不明白其行为的法律性质,……这限制了国民的自由。其次,不明确的刑法还为国家机关恣意侵犯国民自由找到了形式上的法律根据。[2]52“社会秩序”与“国家利益”的概念极难界定,裁量余地非常大;在有的个案中,法院甚至根本不说明行为人危害了何种“社会秩序”、何种“国家利益”。(26)罪刑法定原则在许多国家得到了宪法上的承认,如美国、法国、德国、日本,因而也是宪法原则。[14]68-70我国宪法虽然没有明确规定罪刑法定原则,但是罪刑法定原则是法治的要求,[2]42其理论基础是民主主义、尊重与保障人权主义,[14]70因而罪刑法定原则可以与我国宪法第5条第1款(27)、第2条第 1款(28)、第 2条第 2款(29)、第 62条第3款(30)、第33条第3款(31)相连接。第一个条款揭示了法治主义,中间三个条款揭示了民主主义,最后一个条款则揭示了尊重与保障人权主义。故此,“严重危害社会秩序和国家利益”这一规定也就可能要接受宪法的审查。

综上所述,“严重危害社会秩序和国家利益”的规定问题甚多。因而有必要从解释论的角度对“严重危害社会秩序和国家利益”之情形做出阐述。依照学者见解,“严重危害社会秩序和国家利益的除外”,一般是指在下列两种情况下,应由人民检察院提起诉讼:一是侮辱、诽谤情节特别严重,引起了被害人自杀身亡或者精神失常等后果,被害人丧失自诉能力的;二是侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表等特定对象,既损害他人名誉,又危害国家利益的。[2]689显然,前者是对“危害社会秩序”的解释,后者是对“危害国家利益”的解释。

对于把危害社会秩序解释为“引起了被害人自杀身亡或者精神失常等后果,被害人丧失自诉能力”,是有相当的根据的,这一点可以从其他亲告罪得到说明。从暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪的规定来看,在被害人重伤或者死亡的情况下,就不是“告诉才处理”。所以,如果从刑法关于亲告罪整个体系应该较为一致的视角出发,上述解释显然是有着充足的理由的。可以说,这一解释限缩了“社会秩序”的内涵,有利于保障言论自由。

对于把危害国家利益解释为“侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表等特定对象,既损害他人名誉,又危害国家利益”这一情形,是有些许疑问的。首先,党和国家领导人作为官员,其行为本就应该受到监督,而且如前文所论,其名誉权也应受到更多的限制。其次,诽谤上述人员,也并非一定就会危害国家利益,尤其是仅仅涉及上述人员的私生活的时候。在笔者看来,所谓“侮辱、诽谤党和国家领导人、外国元首、外交代表等特定对象,既损害他人名誉,又危害国家利益”,应该解读为,党和国家领导人因为被诽谤而出现严重病情或死亡,以致无法履行职能,并因此致使国家利益受损。不妨以下面的情形作为说明:国家领导人甲本应与A国领导人乙签署合同,却因被诽谤而卧病在床,以致于合同无法签署,造成国家经济利益严重受损。

此外,笔者还认为,如下的两点不能忽视。第一,国家利益仅指国家层面的利益,并不包括地方政府的利益。否则,乡政府的利益也可以算作国家利益,岂不荒谬。第二,“严重危害社会秩序和国家利益”这一结果必须是现实发生了,并且这一危害结果是清晰可辨的、是具体可指的。而且,公诉方必须证明诽谤与严重危害社会秩序和国家利益之间具有因果关系。由此,本文就对“严重危害社会秩序和国家利益”之情形做了非常严格的解释,根本目的是冻结该规定的运用。(32)

四、结语

《国语·周语上》有云:“防民之口,甚于防川,川壅而溃,伤人必多,民亦如之。是故为川者,决之使导;为民者,宣之使言。”古人尚且懂得这个道理,在民主法治成为浩浩荡荡的世界潮流的大势之下,更必须牢记:“监谤而衰周乱,禁言而强秦亡。”在向保护言论自由倾斜的立场之下,本文对诽谤罪做出如上的诸多解读。不过,要真正达到如斯效果,最重要的还是立法者、司法者、执法者建立起宪政观念,尤其是对言论自由重大价值的认识。[1]彼时,因言获罪可以休矣。

注释:

(1)2006年,重庆市彭水县秦中飞写了一首词揭露了该县的一些阴暗面,却被以涉嫌诽谤罪而被逮捕。

(2)2007年10月到11月,吴保全在网上发帖,历数鄂尔多斯市在征地问题上的种种不是。2008年4月27日,警察将正于沈阳办事的吴保全押解回鄂市。2008年3月10日,吴保全被以诽谤罪判处有期徒刑两年。参见:《内蒙古惊爆又一“王帅案”:发帖被判刑,重审再加刑》,据《南方都市报》,2009-04-19,A15版。

(3)2009年2月12日,王帅在网上发帖指责河南省灵宝市非法征用土地。20天后,灵宝警方以涉嫌诽谤为由将在上海工作的王帅逮捕。在被拘留了8天后,警方称证据不足,王帅得以取保候审。

(4)以暴力或者其他方法公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。(刑法第246条第1款)前款罪,告诉的才处理,但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。(刑法第246条第2款)

(5)张明楷:《刑法学》(第三版),法律出版社2007年版,第688页。这里要说明的是,从刑法第246条本身的规定来看,并看不出诽谤罪究竟属于危险犯还是实害犯。虽说中国的理论没有探讨诽谤罪的性质,但从学者的定义中的“足以”一词来看,也应认为是属于危险犯,而且是属于具体危险犯。这一定义可能是参考了台湾的立法例和学说。笔者也暂且采取这一观点。日本的通说、判例认为,毁损名誉罪是抽象危险犯。这是因为被害人的社会评价是否现实的降低了实际上很难证明。易言之,这是以诉讼法的要求为基础,而非以法益的重大性为基础的危险犯。参见[日]西田典之:《日本刑法各论》(第三版),刘明祥、王昭武译,中国人民大学出版社2007年第1版,第89页;[日]大塚仁:《刑法概说(各论)》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社 2003年第 1版,第140页。

(6)基于我国的现实情况,本文所称“官员”一词的范围包括党的机关工作人员、人大代表、行政机关工作人员、法官、政协委员。

(7)参见台湾大法官会议释字第五〇九号。

(8)此处指台湾。

(9)“除罪化”为台湾用语,相当于大陆所用的“非犯罪化”一语。

(10)台湾大法官会议释字第五〇九号理由书。

(11)此处将台湾、日本以及德国的相关规定列出(台湾、日本对于“款”、“项”的使用与中国大陆正好相反,本文一律改为中国大陆的用法)。台湾刑法第310条:“意图散布于众,而指摘或传述足以毁损他人名誉之事者,为诽谤罪,处一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罚金。(第1款)散布文字、图书犯前项之罪者,处两年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罚金。(第2款)对于所诽谤之事,能证明其为真实者,不罚。但涉于私的而与公共利益无关者,不在此限。(第3款)”第311条:“以善意发表言论,而有下列情形之一者,不罚:一、因自卫、自辩或保护合法之利益者。二、公务员因职务而报告者。三、对于可受公评之事,而为适当之评论者。四、对于中央及地方之会议或法院或公众集会之记事,而为适当之载述者。”日本刑法第二百三十条:“公然指摘事实,毁损他人名誉的,不问有无该事实,处三年以下惩役、监禁或者五十万元以下罚金。(第1款)毁损死者名誉,如果不是通过指摘虚伪事实进行毁损的,不处罚。(第2款)第230条之2:“前条第一款的行为,经认定是与公共利害相关的事实,而且其目的纯出于谋求公益的,则应判断事实的真伪,证明其为真实时,不处罚。”(第1款)与尚未提起公诉的人的犯罪行为有关的事实,在适用前项规定时,视为与公共利害有关的事实。(第2款)前条第一项的行为所指摘的事实,与公务员或者基于公选的公务员候补人有关时,则应判断事实的真伪,证明其为真实时,不处罚。(第3款)。第232条:“本章犯罪,告诉的才能提起公诉。(下略。)”摘自《日本刑法典》(第2版),张明楷译,法律出版社2006年第2版,第86页。德国刑法第187条:“明知为不真实的事实而故意加以断言或散布,因而使他人受到公众蔑视或贬低或有损其信誉的,处2年以下自由刑或罚金刑;公开或在集会中以散发文书(第11条第3款)的方式实施本行为的,处5年以下自由刑或罚金刑。”摘自《德国刑法典》,徐久生、庄敬华译,中国方正出版社2004年第1版,第101-102页。

(12)台湾刑法界以往之通常见解,是将此四种情形或者视为阻却违法或者阻却构成要件。参见林山田:《刑法各罪论(上册)》(增订四版),自刊,2004年修订四版,256-259页;甘添贵:《体系刑法各论——侵害个人专属法益之犯罪》,自刊,2001年9月修订再版,第438-442页。但是台湾刑法第311条的立法考量的核心是:“善意发表言论,不问事情之真伪,概不处罚。”参见郑逸哲:《解剖诽谤罪之构成要件——评析台湾高等法院八十七年度上易字第六二二九号判决》,《月旦法学杂志》2002年第83期。另有学者认为,观第311条所定者,要不就属于言论自由保障之范围,要不就是法规范所容许之事项,其根本就非诽谤罪规范的范围,毋宁说是一种宣示性规范,其属性并非构成要件也非阻却要件。参见柯耀程:《检视刑法诽谤罪之正当性——从释字第五〇九号解释与新新闻案观察》,《月旦法学杂志》2004年第111期。

(13)这在民事领域体现得更为明显。根据陈志武教授的研究,截至2002年6月,当公众人物起诉媒体时(共95个案例),媒体败诉率为71.68%;如果一般公民起诉媒体(共37个案例),媒体败诉率为62.16%。如果原告是行使国家权力者(共29个案例),媒体败诉率为75.86%,平均和中值赔偿额分别为42804元和1万元;如果原告为普通公民(共68个案例),媒体败诉率为67.32%,平均和中值赔偿分别为40844元和4150元。据此,陈志武教授得出结论,实际的情况跟“应然”正好相反:法院更多的是保护公众人物的名誉权而不是一般公民的名誉权,而且更偏重保护行使国家权力者。而在美国,如果公众人物为原告,媒体败诉率约为4%;如果原告为普通公民,媒体败诉率则约为24%。参见陈志武:《媒体言论的法律困境——关于新闻侵权诉讼的实证研究》,资料来源:http://www.china-review.com/sao.asp?id=1373.

(14)除了前述的彭水秦中飞诗案、王帅案、吴保全案,还有辽宁西丰进京抓女记者案、陕西志丹短信案、四川莲溪邓永固诽谤案等,无一例外,全部进入公诉程序。笔者亦通过北大法意数据库搜索整理了4个公诉案件,被告人也全部被判有罪。这四个案件见后注46。

(15)此处指言论自由。

(16)这里所说“官员的名誉权”,实际上是指“处于公共领域的官员的名誉权”,下同。官员也有自己的私人空间,在处于私人领域的官员的名誉权与普通人的名誉权同等对待。当然,有些情况下,官员某些处于私人领域的事实,也会与公共领域有相当的联系,此时亦应视为属于公共领域。

(17)日本、台湾的立法例都对此作出区分。见前注13所引台湾刑法第310条第3款、第311条第3款,日本刑法230条之2。美国自1964年New York Times v.Sullivan一案中亦建立起此原则。对此,后文将有详细论述。

(18)台湾大法官会议释字第五〇九号。

(19)台湾、日本之所以理解为阻却违法性,是因为本来诽谤罪的成立是“不论事实真伪”。只是在涉及公益时,能证明真实,则不罚。前面的引用也是在此基础上展开的分析。虽然我国诽谤罪的构成要件与之不同,但笔者认为,也有一定的借鉴意义,只是不能直接移植。

(20)也有翻译为“公共人物”。有学者认为“公共人物”这一翻译更为准确,参见萧瀚:《“公共人物”登录判决书及暗审团制度萌芽——范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉侵权案评析》,载《清华法学·第三辑》,清华大学出版社2003年版,第352-353页。笔者亦赞同此观点,但基于国内多用“公众人物”一语的现状,本文从之。

(21)Curtis Publishing Co.v.Butts,388 U.S.130,162(1975).随着美国判例不断演进,公众人物的范围也呈扩大趋势。举其荤荤大端者有下列人等:①公共官员,包括议员、公务员、法官、军人等;②明星,包括演艺明星、体育明星、作家及节目主持人等;③专业人士,包括医生、律师等;④宗教人士;⑤学校人员,包括校长、教授、教师;⑥诉讼当事人,包括原告、被告、证人;⑦公共事务或政治事务参与人,包括候选人、公共组织领导人等。See who is“public figure”for purposes of defamation action,19 A.L.R.5th 1.当然,在美国,是否属于“公共人物”需要在个案中认定。在特殊的时空环境中,学生也有可能成为公众人物。但是,官员作为公众人物是毋庸置疑的。

(22)第一个标志性案件是范志毅诉文汇新民联合报业集团名誉侵权案,法院认为:“……即使原告认为争议的报道点名道姓称其涉嫌赌球有损其名誉,但作为公众人物的原告,对媒体在行使正当舆论监督的过程中,可能造成的轻微损害应当予以容忍与理解。”上海市静安区人民法院判决书,(2002)静民一(民)初字第1776号。

(23)虽然给予一体保护也并无不可,但中国目前的情状是政府权力无比强大,诽谤罪不但没有发挥保护公民名誉权的功能,反而成为公权力宰制言论自由的“帮凶”。

(24)如果说,只有官员的名誉权“受到实际损害”的时候(在本文就是“已经承担了法律责任”,当然由于是诽谤,就存在纠正的可能性),才可以提起诉讼,无疑会更进一步限制官员的名誉权。但由于本文采取诽谤罪为危险犯的观点,所以无法作此推论。即使通过法律解释,也无法认定针对官员的诽谤属于实害犯。这是因为同样的犯罪构成要件之下,犯罪的法律性质截然不同,这是不可思议的。

(25)许多网友在发帖之后,都附带如下的内容:“以上内容完全是复制粘贴,本人并不明白其意思,故本人不对以上内容负法律责任,请不要跨省追捕。要详查请自己联系原作者,谢谢!”成为网络热门的一时之选。

(26)张正耀、张汝泉诽谤案中,法院称:“经查被告人张正耀、张汝泉……恶意贬损XXX的人格和名誉,造成大量群众在本市繁华地段聚集,严重危害了社会秩序及国家利益。”(河南省郑州市金水区人民法院判决书,〈2004〉金刑初字第935号。)可见,此案的法院认为,造成大量群众在本市繁华地段聚集,就是严重危害社会秩序及国家利益。张文厚、杨恩智诽谤他人案中,初审法院认为“导致被诽谤人家庭不和,造成长安县县委、县政府、县法院、县检察院、县公安局等部门的领导人员互相猜疑,群众议论纷纷,影响很坏,严重危害了社会秩序。”(陕西省西安市中级人民法院判决书。)该法院将“被诽谤人家庭不和”、“领导人员互相猜疑”、“群众议论纷纷”认定为严重危害社会秩序。王怀友、罗才俊、阮殿奎、李兴阳诽谤案中,法院对根本未分析此案究竟是否严重危害社会秩序和国家利益,虽然辩方有“本案未严重危害社会秩序和国家利益,应属自诉案件,不应以公诉案件向法院起诉”的辩护意见,但法院一句不予采纳就全部抹杀。(云南省昭通市中级人民法院判决书,〈2003〉昭刑二终字第162号。)郑其昌诽谤案的情形与王怀友、罗才俊、阮殿奎、李兴阳诽谤案如出一辙。(福建省漳州市中级人民法院判决书,〈1997〉漳刑终字第178号。)此四案中,被诽谤者无一例外都是官员。由于涉及1979年刑法,兹录1979年刑法第145条:“以暴力或者其他方法,包括用‘大字报’、‘小字报’,公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利。前款罪,告诉的才处理。但是严重危害社会秩序和国家利益的除外。”除了“包括用‘大字报’、‘小字报’”一语带有那个时代的印记,其余规定并无本质不同。

(27)宪法第5条第1款:“中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。”

(28)宪法第2条第1款:“中华人民共和国的一切权力属于人民。”

(29)宪法第2条第2款:“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。”

(30)宪法第62条第3项:“全国人民代表大会行使下列职权:……(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;……”

(31)宪法第33条第3款:“国家尊重和保障人权。”

(32)未来修法,将此规定予以删除或改为与干涉婚姻自由罪、虐待罪一致的规范方式为宜。

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Abstract:As the restrictions on free speech,there exists a lawsuit abuse in the process of the lawsuit for libel.To solve this problem,libel must be examined In a on stitutional dimensions.First certainly,libel is unconstitutional.But the great value of freedom must be considered in legislative and judicial.That is to say,if you are really basis,no real speech should be protected,even though it is not true of speech.Officials of the reputation Begin to be protected,only the libel causes that officials are liable to concern.Serious harm the interests of the state and social order,which is not the law protection for libel,and the existing regulations against principle of legality.Serious harm the social order is limited to causing the victim suicide or mental disorders,the victim of a loss.“Serious harm to the interests of the state”is limited to party and state leaders appear serious illness or death,and they are unable to perform the functions,and thus causes damage to the interests of the state for libel.

Key words:libel;freedom of speech;facts;public figures;serious harm the interests of the state and social order

(责任编辑:刘玉邦)

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DONG Xu-feng
(Guanghua Law School of Zhejiang University,Hangzhou 310008,China)

D921

A

1672-0539(2010)02-030-08

2010-01-10

董旭峰(1986-),男,浙江大学光华法学院2008级宪法学与行政法学硕士研究生。