对电子商务商业方法可专利性的法理学思考

孙洁丽

(聊城大学 法学院,山东聊城 252059)

对电子商务商业方法可专利性的法理学思考

孙洁丽

(聊城大学 法学院,山东聊城 252059)

电子商务商业方法的传统保护方式存在明显不足,各主要发达国家顺应实践发展需要,相继调整其专利政策将电子商务商业方法纳入专利保护领域。但是反对授予商业方法专利的观点依然颇多。电子商务商业方法是否具有可专利性在理论与实践的层面上都具有讨论价值。从总收益与总成本的比较看,发达国家授予商业方法专利是有效率的。但是在授予商业方法专利的同时,各国立法需要平衡各种利益,需要注重维护公有领域,以实现法律所追求的公平、正义价值目标。

商业方法专利;公平;正义;效益

在互联网时代,伴随电子商务的发展,具有创意并符合安全性的电子商务商业方法已经成为企业竞争的关键。因此,为吸引更多的消费者,企业越来越重视商业方法软件的开发,并试图以尽可能方便、安全的商业方法软件提供最优质的服务。但是,目前国内外现有法律对电子商务商业方法的保护存在明显不足。例如,对于我国主要通过著作权法保护电子商务商业方法所涉及的软件部分,由于著作权法仅仅对属于公共领域的思想所作的某种特定文字、听觉或者视觉的构形进行保护,而同时对有著作权的作品中的思想进行复制的行为又未给予禁止[1]376,致使电子商务商业方法经常被竞争对手进行一定的修改,进而在网上运用,这损害原开发者的利益。[2]389因此,在实践中不断有申请人向所在国专利局申请商业方法专利,要求给予电子商务商业方法以专利保护。有鉴于此,美日欧等发达国家与地区相继调整其专利保护政策,并将计算机软件及电子商务商业方法纳入专利保护的范围。尽管西方主要发达国家已经从政策支持电子商务商业方法专利的授予,但是也有很多反对该做法的观点,由此,电子商务商业方法是否具有可专利性,这在理论与实践中依然具有讨论的价值。本文独辟蹊径以法理学为视角,分别从公平、正义角度和效益的角度思考电子商务商业方法的可专利性问题,以期有助于我国理性应对发达国家授予电子商务商业方法专利的做法,并采取相应对策,建立我国的电子商务商业方法保护制度。

一、基于法律所追求的公平、正义目的的专利授予行为分析

正义是法的最高价值,而公平则是正义的核心。[3]508什么是正义?从古到今,人们不间断的探讨,但是随着社会的变迁,有关正义的理解也不断变化。亚里士多德认为,正义可分为分配正义和校正正义。分配正义涉及财富、荣誉、权利等有价值的东西的分配。在这个领域,对不同的人给予不同的对待,对相同的人给予相同的对待,就是正义。校正正义涉及对被侵害的财富、荣誉和权利的恢复和补偿。在这个领域,不管谁是伤害者,也不管谁是受害者,伤害者补偿受害者,受害者从伤害者那里得到补偿,就是正义。[4]412可以说“正义是一张普罗透斯似的脸,变化无常但又随时可呈现不同的形状,并具有极不相同的面貌。”[4]412公平,是一种主观的评价,在不同历史时期的同一国家以及同一历史时期的不同国家,有着不同的内容,一般判断公平与否,以人们公认的价值观、是非观为标准,包括人们公认的经济利益上的“公正”、“合理”。[5]

从法律与正义的关系来看,“正义只有通过良好的法律才能实现”,“法是善良和正义的艺术”,即法是实现正义的手段,正义是法律的价值追求。而法又是通过对利益的调节实现正义的,详言之,法律通过权利义务的设定表达利益、平衡利益,进而实现法律所追求的公平、正义。[4]371专利制度中存在着各种利益,包括国家利益、社会利益、专利权人利益、专利使用人利益等。专利制度集中体现着通过“利益调节”、“利益平衡”实现法律追求的公平、正义之目的。各国关于授予专利权的法定主题的规定,也体现着“利益平衡”,体现着法律所追求的公平、正义。随着社会经济的不断发展,专利保护的主题范围在不断扩大。在网络时代,电子商务商业方法是否应当纳入专利保护范围已经成为了人们讨论的焦点。从公平、正义及利益平衡的角度思考,有赞同授予电子商务商业方法专利的理由,也有反对授予电子商务商业方法专利的理由。

1.赞同授予电子商务商业方法专利的理由

(1)与专利法的立法目的相符合 专利制度,首先为从事发明创造的努力以及为发明新的技术和产品进行投资提供动力。[6]269按照社会契约说,专利制度是一种发明人与社会间订立的契约。按照这种契约,发明人以公开其发明创造为代价,来换取对其发明创造一定期限的垄断权。一旦取得了专利,申请人就有了利用这一方法进行相关业务的垄断权。[7]例如,M P3格式的音乐在网络上传播很广。如果一家公司获得了在网络上出售M P3格式音乐作品的商业方法专利权,那么其他公司就无权这样做了。Slashdot.com有一项专利是在互联网上玩三维游戏的,它也可以制止任何其他公司利用此一方法从事相应业务。[8]专利法通过授予专利权人一定垄断权利,以激励发明者从事发明创造,同时促进技术早日公开并投入应用,避免重复研发造成的社会资源浪费。赋予发明以专利权,是鼓励发明活动和财政支持的必要的经济刺激。[6]270授予电子商务商业方法专利可以激励、促进网络经营者投资计算机软件及电子商务商业方法的开发创造,为电子商务创新提供动力,促使新的交易模式的形成,实现网络经济的快速发展。这与专利制度的立法目的是一致的。

(2)有利于实现法律公平、正义的价值目标 从事发明活动是需要付出投资的。授予发明以专利,可以引导某一领域的资金投向从事发明创造。发明者能够通过发明利用而收回投资。如果他人在不付出同样成本的基础上利用发明,他可以通过更廉价的复制而利用,从而获得利益,这就剥夺了发明者收回成本的机会。[9]119据了解,网络公司开发计算机软件与商业方法、创新商业经营模式,都需要大量的人力与资金的投入,有价值的创意对企业的运营至关重要。仅为构成商业方法组成部分的计算机软件提供著作权保护,显然不能够实现对商业方法的保护。因为著作权法只保护作品的表现形式,不保护思想,这样只要将商业方法软件程序加以改写,置于不同的平台和应用环境,就可以避免著作权侵权行为的发生,但是最核心的技术构思却被照搬使用,这不利于权利人回收投资及全面保护权利人的利益,不利于公平、正义的市场环境的形成。专利保护了潜在的具有巨大商业应用性的思想。[1]376授予电子商务商业方法专利有利于弥补著作权保护的不足,即使侵权人以修改程序的方式运用权利人商业方法专利,仍然可依据“等同侵权”(1)而判定构成侵权。[10]196至于授予商业方法专利权带来的负面影响,可以通过完善专利审查标准及审查程序等加以解决,最终实现专利法所追求的公平、正义价值。[10]196

2.反对授予电子商务商业方法专利的理由

(1)不利于实现专利权法的利益平衡宗旨 从专利法的利益平衡宗旨看,专利法旨在实现专利权人利益与公共利益的平衡,但电子商务商业方法专利与这一目的有很大距离。专利法是在专利权人和包括专利权人的竞争对手在内的社会公众之间的权利义务的适当分配和均衡。[9]127公共利益作为法的普遍性要求,对于维护法的正义性具有特别重要的意义。法律不会允许民事权利主体在追求自己的利益时危害公共利益。[9]40博登海默指出：共同福利这一术语是一个无处不用的概念,它是用来表明外部界限的,而在分配和行使个人权利时绝不能超越这一界限,以免全体国民遭受这一损害。[11]325事实上,很多商业方法专利在新颖性等方面的要求太低,质量很差。[12]如亚马逊公司1-click patent,很多人对此专利表示抗议,因为在该项专利之前,早有许多家网站利用这一商业方法进行零售业务,该专利不过是网上一种名为“cookie”的简单技术。在实践中,美国专利与商标局授权的商业方法专利,很多都是过去人们所共知的商业经营方法再加上一些计算机因素构成的,唯一不同的是将这些方法用于计算机网络上。因此,授予商业方法专利会造成低劣的商业方法专利的泛滥,将侵占公有领域和损害公共利益,这不符合法律公平、正义的价值追求。[13]251

(2)不利于电子商务的发展 授予商业方法专利将不利于电子商务的发展,泛滥的专利权将严重破坏互联网的自由性。1999年10月21日,亚马逊对barnesandnoble.com提出诉讼,指后者侵犯其1-Click专利权,并要求法庭阻止 barnesandnoble.com使用自我开发的一套名为 Exp ress Lane的快速结账系统。1999年12月,Linux系统最早的开发者理查德·斯道曼号召抵制亚马逊公司。他认为亚马逊公司对自己的所谓发明专利的保护,是违反了电子商务和网络精神的。[14]哈佛大学法学院教授劳伦斯-莱西说,“所谓的1-Click居然奇妙地要由政府授予垄断权,简直可笑。这些专利保护将会改变互联网的现状,互联网现在是一个公众去玩发明游戏的地方。”[15]电子商务商业方法专利是专利权过度膨胀的表现,其大量的申请与授予将使互联网自由发展严重受限。这种专利有违专利法“最终促进科学技术发展,提高公共福利”的目的。

二、基于成本效益的电子商务商业方法专利授予行为分析

什么是效益?它是法律经济学的核心思想,即以价值得以极大化的方式分配和使用资源。所有的法律活动和全部法律制度都应是以有效地利用各种资源,最大限度地增加社会财富为目的。效益,一般的衡量标准是产出与投入的比例：以最少的资源消耗取得同样多的效果(在产出给定的情况下,投入越少,效益越高),或同样的资源消耗取得较大的效果(在投入给定的情况下,产出越多,效益越高)。[3]209-216效率的另一种衡量标准是根据预期目的对资源的配置和利用的最终结果做出社会评价,社会资源的配置使越来越多的人改善境况而同时没有人因此而境况变坏。[3]209-216对效益的分析离不开对成本的考量。依据科斯定理：如果交易费用为零(zero transaction costs),不管怎样选择规则,配置权利,有效率的结果都会出现。但是如果存在现实的交易费用(positive transaction costs),有效率的结果就不可能在每一个法律规则、每种权力配置方式下发生。[3]209-216显然,专利制度的运行“存在现实的交易费用”,专利制度对可专利性主题的选择需要考量效益与成本,只有在特定的制度选择下,有效率的结果才会出现。各国授予电子商务商业方法专利,也是成本与效益分析比较的结果。

1.授予电子商务商业方法专利的成本分析

授予电子商务商业方法专利会增加新的社会成本,现分析如下：

(1)增加网络公司开发新的商业方法的成本由于对专利权人的法律保护高于对著作权人的保护,使得发明人能够收取比其为收回该发明的固定成本所需的更高的价格,从而在超过必需范围之外限制了公众对该发明的接触。[1]376网络公司在开发某种电子商务商业方法时先要进行相关商业方法的检索,以免侵犯他人专利权,这必然耗费时间与金钱,并与飞速发展的信息产业性质不符。事实上,与普通专利相比,电子商务商业方法专利具有更强的国际性。因为电子商务商业方法运行于互联网上,而互联网是没有“国界”的,电子商务商业方法一旦上网就覆盖了整个虚拟空间。这表明,商业方法专利更易遭遇国际性侵权。同时,这也表明网络公司为避免侵权,需要检索全球范围的商业方法专利,其成本之大可想而知。

(2)导致网络专利侵权诉讼的增加 大量质量不高的电子商务商业方法专利的授予,必然会导致网络专利侵权诉讼的增加,其诉讼成本也会随之增加。[14]专利保护越强,竞争者在对该专利进行周边发明时将面临更大的困难与更高的成本,在侵犯专利权的诉讼中面临败诉的机率更大,而且一旦败诉其后所面临的制裁也更严厉。[1]380美国专利局在授予商业方法专利初期,由于授予标准不够明确及专利审查技术上的限制,导致出现很多低劣而无太大价值的专利,并上演了一场网络公司的“网上圈地运动”,同时引发了很多商业方法专利侵权诉讼事件的发生。而事实上,专利侵权案件的索赔额很高。据估计,平均每一个专利侵权案件的花费是100万美元,[14]而其结果是保护了并不具有真正价值的专利,徒然浪费社会资源。为此有学者提出,应当建立一种专利反对制度,完善专利授予的审查制度,降低那些“质量极其糟糕的专利”的数量。[16]

(3)增加了电子商务的整个运营成本 商业方法专利权人合法的垄断权利,会使其他企业经营某种电子商务交易模式受限,其进入该领域要么取得专利权人的同意,要么自行开发创新模式,这影响了网络环境的自由性与竞争性,同时会增加整个电子商务发展的运营成本,最终损害的是消费者的利益。[13]2512008年10月,美国联邦巡回法院在 Inre Bilski案中确立了审查商业方法专利的新规则,把可申请专利的“程序”限定于依附于特定机械或设施的程序,或将某一物品转化为其它状态或物品的过程。[17]这也标志着美国法律开始重视商业方法专利的技术性审查,有助于提高商业方法专利的质量,同时这也说明美国在商业方法专利授予方面,已经意识到授予商业方法专利会增加巨大的社会成本,为互联网发展带来负面影响。

2.授予电子商务商业方法专利的效益分析

授予电子商务商业方法专利会带来巨大的效益,分析如下：

(1)有利于保护商业方法权利人的利益 授予电子商务商业方法专利,有利于全面保护商业方法权利人的利益,激励企业增加投资以开发新的软件及商业方法并申请商业方法专利。相对于著作权保护所赋予著作权人的价值,专利保护趋向于给专利权人带来更大的价值。[1]376专利制度以有限的垄断权激励发明活动,并促进技术公开,从而增加了可为社会整体所获得的知识存量。1998年的 State street v.Signature案[18]标志着美国开始将电子商务商业方法纳入专利保护领域。CAFC认为,只要商业方法产生“实用的、具体的及有形的结果(useful,concrete and tangible result)”,均可受到专利法的保护。此案及 1999年 4月判决的 A t&T Corp.v.Excel案后,[19]很多网络公司开始积极开发电子商务商业方法,并申请专利,拓展网上市场。随后,美国专利局也顺应发展需求大量授予商业方法专利,这在一定程度上促进了美国软件业的发展。继美国之后,日、欧等发达国家与地区相继将电子商务商业方法纳入专利保护范围。在发达国家,对电子商务商业方法提供专利保护已是不可逆转的趋势。

(2)可以为专利人带来利益,并实现国家利益最大化 商业方法专利人可以通过专利许可与转让增加利润,发达国家可以通过向发展中国家进行专利许可,实现国家利益最大化。在科学技术日新月异的今天,发达国家正在沿着“技术专利化——专利标准化——标准全球许可化”的道路发展,[2]389即通过从事联合技术开发和制定一定的技术标准及专利全球许可获取竞争优势并攫取垄断利润。发生在我国的DVD专利费事件(2),就很好地诠释了这一点。授予电子商务商业方法专利利于促进企业积极投入人力、财力研发自主电子商务商业方法,并形成商业方法方面的自主技术标准。拥有商业方法专利的外国企业通过专利的全球许可与转让,很容易地使其商业方法的技术标准垄断发展中国家市场,一旦条件成熟,这些外国企业很可能如同“DVD专利收费事件”一样收取专利许可费用,攫取巨额利润,实现国家利益最大化。[20]389

(3)激励商业经营模式开发,并有助于促进竞争的电子商务环境的形成 授予电子商务商业方法专利,可以很好地激励其他网络企业不断开发新的商业经营模式,有助于促进竞争的电子商务环境的形成,并避免专利侵权事件的发生,最终有利于消费者。专利法具有促进竞争的作用,通过公开发明,专利权人的竞争对手能够意识到专利所包含的信息,并继续围绕或在授予专利权人的专有权领域之外展开研究。[9]361996年,美国花旗银行在我国提出了19项金融产品的“商业方法类”发明专利申请,尽管最终仅就其中两项在我国获得专利权,但是却着实引起了我国银行界及众多媒体的关注,激励了其他网络企业积极开发申请商业方法专利,促进了我国竞争电子商务环境的形成。又如2002年,台湾省台北市的建华商业银行股份有限公司向国家知识产权局申请了4项金融类商业方法专利。1998～2004年中国工商银行向国家知识产权局申请了12项金融类商业方法专利。[20]这似乎在提醒我们,互联网的发展在冲击着传统的专利制度,尽管传统的商业方法通常被认为是“智力活动的规则或方法”而不受专利法保护,但网络环境中的商业方法由于与计算机软件或硬件相结合,在企业开展电子商务、发展网上业务以及获取利润的过程中产生了巨大作用,但最终受惠的还是从事网络交易的消费者。

三、结语

波斯纳说：“专利和版权保护提高了人们创造思想的积极性,但它却降低了它们的传播速度”。[21]专利制度本身就是利弊相交的,一方面可以促进具有创新精神和竞争意识的个人或企业投资于知识产品的研究开发,并承担相应的市场风险。另一方面过度保护会导致专利产品价格过高,影响新技术传播,增加再度创新的成本。各国是否授予电子商务商业方法专利,离不开对法律所追求的公平、正义及效益价值的考量。“只有那些以某种具体的和妥协的方式将刚性和灵活性完美结合在一起的法律制度,才是真正伟大的法律制度”。[11]405

从目前现状看,计算机软件产业及电子商务在发达国家发展迅速,授予电子商务商业方法专利可以有效激励网络公司不断投资开发新的电子商务商业方法,促进整个电子商务环境的竞争有序发展。此外还有助于发达国家在电子商务商业方法专利方面形成技术标准,通过实施专利国际许可来获取巨额垄断利润。因此从总收益与总成本的比较看,发达国家授予商业方法专利是有效率的,有助于实现国家利益最大化。但是在授予电子商务商业方法专利保护权利人利益的同时,各国立法需要平衡各种利益,不仅要考虑对专利权人利益的保护,还要鼓励发明创造和促进科学技术的进步,不仅要考虑刺激创新,更要考虑到促进传播。同时,需要注重维护公有领域,保护公共利益,实现法律所追求的公平、正义价值目标。

注释：

(1)等同侵权指以实质相同的方法或手段替代属于专利保护的部分或全部必要技术特征,产生实质上相同效果的,就可以认定落入专利权保护范围。

(2)DVD标准的核心技术掌握在两个典型的企业联合组织,一个是日立、松下、三菱、时代华纳、东芝和JVC组成的6C(Six Companies)联盟,一个是日本索尼、先锋和荷兰飞利浦公司组成的3C组织。2000年底,6C向中国提出了一个“DVD专利许可激励计划”。“计划”规定：中国的DVD整机生产厂家必须向他们缴纳产品净售价的4%或每台4美元的技术专利使用费;为每台DVD解码器缴纳净售价的4%或每台4美元的技术专利使用费。此外,每张DVD光盘还要支付7.5美分的技术专利使用费。2002年4月19日,经过两年的谈判,中国电子音像协会和“6C”达成协议,社会广泛关注的DVD专利纠纷告一段落。随后,协会又与“3C”达成协议,中国每出口一台DVD播放机将向其支付5美元的专利费。此外,汤姆逊、杜比、DTS、MPEG-LA等跨国公司也要求中国DVD生产厂家支付专利使用费。

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Thinking on the Patentability of E-commerce Business Method in the Perspective of the Science of Law

SUN Jie-li
(School of law,Liaocheng University,Shandong Liaocheng 252059,China)

There are obvious deficiencies about the traditional p rotection waysof E-commerce businessmethods.Adap tting to the development need of practice,themajor developed countriesadjust their patent policies succesively and grant E-commerce businessmethod patents.However,there are many opposite opinions.In theory and practice the patentability of E-commerce businessmethods has the significanceof discussion.In the view of the comparison of the total revenue and total cost,in the developed countries granting E-commerce business method patents is efficient.However,in the p rocess of granting business method patents,national legislation needs to balance different interests,needs to focus on maintaining the public domain,and realizes fairness,and justice.

businessmethod patents;fairness;justice;efficiency

D922.29 < class="emphasis_bold">文献标志码：A文章编号：

1672-0539(2010)02-046-06

2010-03-05

孙洁丽(1983-),女,陕西韩城人,讲师,法学硕士,主要研究方向为经济法、知识产权法。

刘玉邦)