论跨界环境损害概念的法律界定

易 琪

(广东商学院法学院,广东 广州 510230)

论跨界环境损害概念的法律界定

易 琪

(广东商学院法学院,广东 广州 510230)

传统意义的跨界损害是指通过土地、水或大气而引起的跨越边界的损害,实际主要指跨界环境损害。明确跨界环境损害的概念要强调四个要素:环境损害是相关活动的有形后果、人为的因果关系、损害后果必须显著而重大、必须存在跨界环境影响。另外还须注意多边管辖规则的竞争和公共资源的损害。

跨界损害;跨界环境损害;多边管辖规则竞争;公共资源的损害

关于环境损害的定义,在国际条约和国际实践中有不同的反映。在国家责任方面,1988年《南极矿产资源活动管理公约》似乎是唯一界定环境损害的条约。它对南极、环境和生态系统损害的定义非常宽泛,包括“对此环境和生态系统内生物和非生物部分的任何影响,包含对大气、海洋和地球上生命的伤害”。

一、跨界环境损害的定义

跨界环境损害指的是跨过国家边界线的物理存在或溢出,更确切地说,当一个政治区域(起源国)潜在有害的环境物质通过诸如空气、水或泥土等自然介质转移至另一政治区域(受害国)时,跨界环境损害便产生了。譬如一国排入河中的废水顺流流至另一国家、一国核电厂的放射物质随风飘散至另一国家等等。

跨界环境损害通常也称为“跨界损害”(transboundary damage/transboundary harm),或者说跨界损害的通常含义是指一种特殊的环境损害。跨界损害至今还没有统一的概念定义,有的学者认为,跨界损害是由一国大范围的活动对其他国家造成的不利影响。不过,传统意义上的“跨界损害”术语是指通过土地、水或大气而引起的跨越国家边界的损害。这种损害可以分为“意外的损害”、“非意外的损害”和“对全球公共资源的损害”三类。[1]

2004年联合国《关于危险活动造成跨界损害案件中损失分配的原则草案》的一读稿将跨界损害定义为:在领土国或其管辖或控制下所从事的国际法未加禁止、但却有可能以有形后果造成重大跨界损害的活动,在另一国领土上或在该国管辖或控制下的其他地方所造成的损害。①但是该草案只适用于国家间的国际法未加禁止活动导致的跨界损害并将全球公域排除在外,它所指的环境不仅仅包括土壤、水和大气,还有动植物和地貌特征。

2001年《国际法不加禁止的行为所产生的损害性后果的国际责任条款草案》(也称《预防危险活动造成的越境损害的条款草案》)和上面提到的《关于危险活动造成跨界损害案件中损失分配的原则草案》对跨界损害的范围都界定为:“对人、财产或环境造成的损害”。②后者把人类文化遗产也包括在受损财产的范围之内。从字面上看,这种界定似乎比传统的跨界损害定义宽泛,然而仔细考察便可以看出,因为环境涵盖了人和财产,那么如果人和财产受到损失,则环境肯定也受到了损害;反之,如果环境受到损害,人和财产却未必受到损害,因此这里对人、财产和环境的区分不是对跨界损害的分类,而是为了更有利于损害责任的确定和实现。国际法委员会在两个条款草案的评注中大量引用相关环境损害理论与国际文件来说明跨界损害的有关问题,因此笔者认为,在这个意义上,跨界损害实际上主要是指跨界环境损害。

通过以上分析,可以把跨界环境损害定义为:在一国或其管辖或控制下所从事的、具有通过其有形后果造成重大跨越国界损失风险的活动,在该国领土外或管辖或控制外的其他地方所造成的环境损失或损害,不论当事国或地区是否拥有共同边界。这里的环境包括非生物性和生物性自然资源以及这些因素之间的相互作用,还包括地貌的特征部分。

二、跨界环境损害的要素

有的学者在定义跨界环境损害时提出了四个要素:(1)损害必须是人为活动的结果;(2)损害必须是人为活动的有形后果;(3)损害必须有跨界影响;(4)损害必须是重大和实质性的。[2]

根据上述定义,可以明确对跨界环境损害概念的法律界定必须强调四个要素:

(一)环境损害是相关活动的有形后果

引起跨界环境损害的行为一般都会直接、间接地涉及到自然资源,也就是说,在活动及其所引起的损害之间存在着有形的联系。如果在边境地区建设核电站或飞机场,核泄露风险与噪声污染会破坏周边正常的环境条件,一般而言,类似活动会在包括两至三个国家的局部范围引起损害结果。[3]这个要素的关键在于一国的活动直接带来对相邻国家或地域的损害。

“有形后果”(physical consequences)没有确切的定义,它应该是将能引起跨界损害性后果却不具备物质性的行为(如歧视性贸易和货币政策等)排除在外的。但仔细研读2004年《关于危险活动造成跨界损害案件中损失分配的原则草案》,可以发现原则2中对损害的界定还包括构成文化遗产部分的财产。在该原则的注释中,国际法委员会(ILC)认为国家财产包含国家的文化遗产,包括古建筑和遗址;自然遗产是指自然特征和场点以及地址和生理学形态。它们的价值在于其历史、艺术、科学、美学、民族学或人类学方面的重要性或对自然美景的保存。那么非物质文化遗产的存在与“有形后果”之间是否存在矛盾呢?国际法委员会援引1972年《保护世界文化和自然遗产公约》和2006年4月生效的《保护非物质文化遗产国际公约》解决了这个问题。③在对“环境”定义的解释中,国际法委员会明确其包含环境价值,即诸如地貌的美学方面等非服务价值。综上所述,引起“有形后果”的损害应该是极端严重的和具有物质性的(包括身体的、物质的和环境的损害后果),并且在经济上是可以度量的。当国际法委员会开始着手探讨“国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国际责任”这一主题时,一个主要的争论就是是否将该主题仅界定为环境损害,抑或覆盖所有种类的切实或不切实的跨界损害,特别是经济、金融和贸易领域的损害。经济损失可能是切实的,但未必具有物质形态,这种标准可以将国际经济活动、国际金融活动与国际贸易活动与环境活动分离开来。国际法委员会最终达成的共识是不包括后者,这一共识得到了联合国大会的认可。

(二)环境损害必须具有人为的因果关系

损害必须是人为引起的。对由于自然灾害引起的跨越国界损失,责任规则不起作用,因此,不可抗力条款经常被引用于条约来免除起源国国家承担的法律责任。就是说,跨界环境损害必须与人类行为有直接与必然的联系,而且和国家责任原则一致的是,可赔偿的损害必须与一国的法律权利或利益相联系。在国内环境法中,对公众领域的损害可由管理公共事物的政府来提出主张;在国际实践中,如果锁定了受害国,确认与国际法主体的权利和利益的人为联系基本不存在问题。但当损害发生在全球公共资源(global commons)内,也就是国家的管辖与控制以外的地区时,传统观点认为,只要国家自身的权利和利益不受到直接侵害,就不能因国际社会的损害在国际法范围内提起诉讼请求。近年来,为全球公共资源损害索赔的呼声越来越高,保护公共资源的公共利益在一系列法律文件中得到承认,但是,争论仍在进行,这些条约的所有成员国是否有责任和相关权利来保护公共资源地区的自然环境?可见,公共资源属于无主物(res nullius)还是共有物(res communis)不再重要,因为所有的国家都可以在国际法支持下进行探索与和平使用,因此跨界环境损害就不仅仅局限于少数国家之间的双边案件和诉求了,它还包含了国家行为引起的或源于一国领土的对公共资源的损害。

(三)损害后果必须是显著而重大的

跨界环境损害并不一定在所有情况下都会引起国际赔偿责任,国际法只规范那些跨界环境损害严重到一定程度的情况。有学者认为:“一国无权破坏另一国的环境,这种观点在各种各样的跨界损害每天都要发生的今日无异痴人说梦,没人希望所有的损害活动由一般法令加以消除,但是国际法律控制是一个很重要的手段这点是没什么疑问的。”[4]无论理论还是实践,对损害后果严重程度的要求都没有异议。但采用严格责任原则的时候,程度要求引起了很多争议。在不同的保护环境和自然资源的国际法文件中,使用不同的术语来表达对损害程度的限定,诸如“严重的”(serious)、“重大的”(significant)、“实质的”(substantial)和“可评估的”(appreciable)等等。术语的选择可以明确损害的严重程度是否已经达到引起国际责任的程度,同时也说明对国家政府行为的衡量标准。在ILC的早期工作主题——国际水道的非航行性使用——中,术语从“严重的”到“可评估的”,最后变成“重大的”。这也显示了对国际水道沿岸国所受损害确切描述的困难。因此,在不同的法律文件中根据不同的宗旨对跨界环境损害程度有不同的限制要求。

(四)环境损害必须存在跨界环境影响

在国际航行器上,损害影响的跨界转移是显而易见的,更直观的例子是国际河流与国际湖泊的使用。流经多个国家的河流是国际河流,它可能是界河也可能不是,沿岸各国对流经其领土的一段水域享有主权和行使管辖。上游国家为了利用水资源而筑坝灌溉,往往会对下游国家造成影响,譬如印度20世纪70年代在恒河上游建立水坝控制了流量,结果旱季时孟加拉国的许多地区变成了沙漠,两国因而发生争端,1977年两国通过协议分配恒河流量才解决了争端。[5]

影响发生跨界转移的介质可以是水、空气(譬如酸雨等)或土壤,虽然国界是人为划定的,但是“跨界”强调了行为直接的和紧接着的后果与跨越边界有联系。也正是由于“跨越国界”,使这种行为的损害后果可以得到国际救援,同时接受国际法的调整。跨界损害可能越过几条边界使几个国家同时受到损害。跨界行为可以在国家管辖和控制以内和以外的任何地区发生。

三、界定跨界环境损害的相关问题

因为跨界环境损害的界定没有统一的标准,所以,在界定、理解跨界环境损害的时候,还需要注意另外两种多边环境问题。

第一种是多边管辖规则竞争问题。如果各国可以自由设定不同的环境标准,这种问题便产生了。该问题是这样的:如果A国设定了较低的环境标准,B国的投资者就会以将投资转移至A国为威胁来要求B国将环境标准降至类似A国的水平,投资者这种寻求最低环境成本的压力将使各国展开降低环境标准的竞赛,结果各国就会采取比没有这种压力时更低的环境标准。规则竞赛涉及资金外溢(pecuniary spillover)问题——一国的环境标准通过资本流动的介质,将对另一国的环境标准产生溢出效果;然而,用结构性的术语来说,这种可察觉的资金外溢与涉及跨界环境损害的物理外溢是不同的,因为规则竞争将可能影响众多国家,而物理外溢一般只影响到两个或少数几个国家。

第二种问题可称之为公共资源的损害。当一种潜在有害的物质在一个不受任何主权者控制的物理空间中释放出来,然后通过诸如空气、水源等自然介质的转移而导致了另一个或几个国家受到损害时,这种情况便发生了。譬如从船上排放到海洋中的原油被冲至岸边、排放到空中的气体破坏了外层空间的臭氧层并导致全球紫外线水平的增高、发射到太空的航天器人造卫星坠回地球等等。在这种问题发生时,由于破坏物质并没有直接跨过边界而是被排入公共区域,因此,任何紧邻或进入过公共区域的国家都可能是污染之源,也都可能是受害者。因此,该问题涉及到大量的国家,其结构特征也不同于起源国的定义要素。

从结构特征上区分跨界环境损害和其他多边管辖问题之后,还需要注意跨界环境损害的另外两种区分。

第一种区分是关于完全损害和部分损害的区分。当一国在其与另一国的边界处设置一个大烟筒或污染物排放口、排放出的污染物全部进入另一国时,便形成完全跨界损害;当一国的污染物只有一部分构成对另一国的污染时,这种跨界环境损害就是部分跨界损害。部分跨界损害的情况更为常见,这种损害可以是1%～99%。随着百分比的下降,起源国内部分配的问题便产生了,起源国将会根据其本国居民所负担的成本来采取反应措施。

第二种区分是关于单向和双向跨界损害的区分。纯粹单向的跨界环境损害是指两国间所有的跨界损害都是流向同一方向的,譬如总是A国的污染物流向B国,而从来不会有相反的事情发生。纯粹的双向损害是指A国与B国之间50%的跨界污染由A方流向B方,50%则从B方流向A方。双向损害可以因时而异,譬如,在某一时候,底特律的空气污染影响了加拿大温莎地区的空气质量,而在另外一些时间,由于风向的改变,温莎的空气污染又影响了底特律的空气质量;双向损害也可能同时发生,譬如不同国家的两个城市处于同一道空气分水岭,二者都向大气中排放污染物并同时遭受到因此带来的空气污染问题。

纯粹的单向或双向跨界损害在现实中可能相对比较少见。通常情况是相互间都发生损害,但是其中一国排放的污染物更多,而另一国则受到的损害更大。一个相互产生污染但只有一方受到典型影响的例子便是酸雨。由于上层空气空间气流的持续作用,有些国家发生的酸雨量要小于其所释放的废气量,而有些国家的酸雨量则相对多于其排放的废气量。这些在跨界环境损害界定时都需要认真区分。

综上所述,尽管在国际法上没有各国认可的关于跨界环境损害的定义,但对跨界环境损害的界定可从其构成要素、各个国际公约的相关规定来加以理解。同时,因为这个概念涉及到国际环境法的一部分,因此,需要通过一些技术性很强的污染流动模型来加深对其理论内涵和外延的认识。

注释:

①参见联合国《大会正式记录,第五十六届会议,补编第10号》(A/59/10):“原则1:适用范围:本原则草案适用于国际法未加禁止、但却有可能以有形后果造成重大跨界损害的活动所造成的损害。原则2:用语:为本原则草案的目的:(a)“损害”指对人员、财产或环境所造成的重大损害;包括:(一)人员死亡或人身伤害;(二)财产的损失或损害,包括构成文化遗产部分的财产; (三)环境受损而引起的损失或损害;(四)恢复财产、环境,包括自然资源的合理措施的费用;(五)合理反应措施的费用。(b)“环境”包括:非生物性和生物性自然资源,例如空气、水、土壤、动物和植物等,以及这些因素之间的相互作用;以及地貌的特征部分;(c)“跨界损害”指在领土国或其管辖或控制下所从事的原则草案1所述活动在另一国领土上或在该国管辖或控制下的其他地方所造成的损害;(d)“危险活动”指可能以有形后果造成重大损害的活动;(e)“经营者”指在发生造成跨界损害事件时指挥或控制活动的任何个人。”

②《预防危险活动造成的越境损害》第2条:“用语:为本条款的目的:(a)‘造成重大越境损害的危险’包括造成重大越境损害的可能性较大和造成灾难性越境损害的可能性较小的危险;(b)‘越境损害’指对人、财产或环境造成的损害;(c)‘越境损害’指在起源国以外的一国领土内或其管辖或控制下的其他地方造成的损害,不论各当事国是否有共同边界;(d)‘起源国’指在其领土内或在其管辖或控制下的其他地方计划进行或进行第1条所指活动的国家;(e)‘可能受影响国’指在其领土内或在其管辖或控制下的任何其他地方有可能发生重大越境损害的国家;(f)‘当事国’指起源国和可能受影响国。”

③1972年《保护世界文化和自然遗产公约》第1条:“在本公约中,以下各项为‘文化遗产’:文物:从历史、艺术或科学角度看具有突出的普遍价值的建筑物、碑雕和碑画、具有考古性质成份或结构、铭文、窟洞以及联合体;建筑群:从历史、艺术或科学角度看在建筑式样、分布均匀或与环境景色结合方面具有突出的普遍价值的单立或连接的建筑群;遗址:从历史、审美、人种学或人类学角度看具有突出的普遍价值的人类工程或自然与人联合工程以及考古地址等地方。”2006年《保护非物质文化遗产国际公约》第二条:“‘非物质文化遗产’,指被各社区、群体,有时是个人,视为其文化遗产组成部分的各种社会实践、观念表述、表现形式、知识、技能以及相关的工具、实物、手工艺品和文化场所。这种非物质文化遗产世代相传,在各社区和群体适应周围环境以及与自然和历史的互动中,被不断地再创造,为这些社区和群体提供认同感和持续感,从而增强对文化多样性和人类创造力的尊重。”

[1]Xue Hanqin,Transboundary Damage in International Law [M].Cambridge University Press,2003(1):2-4.

[2]SCHACHTER O.International Law in Theory and Practice[M].Dordrecht:Martinus Nijhoff,1991:366-368.

[3]OECD.Legal Aspects of Transfrontier Pollution(Paris, OECD,1977).

[4]HENKIN,PUGH,SCHACHTER,SMIT.International Law:Cases and Materials[M].3rd ed.,St. Paul.West Publishing Co,1993:1377.

[5]梁西.国际法[M].武汉:武汉大学出版社,1993:134.

[责任编辑 朱 涛]

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:1009-1513(2010)03-0065-04

2010-03-22

本文为教育部人文社会科学青年项目“跨界环境损害的国家责任研究”(批准号:08JC820009)之阶段性成果。

易 琪(1975-),女,湖北武汉人,博士,讲师,主要从事国际法、国际环境法研究。