节庆活动中文化创意的知识产权保护

陈雪娇

(五邑大学 经济管理学院,广东 江门 529020)

节庆活动中文化创意的知识产权保护

陈雪娇

(五邑大学 经济管理学院,广东 江门 529020)

创意的财产性、产业经济性、外溢性和文化公共性特点,使得节庆中的文化创意容易被其他商业竞争者所抄袭。建议修订著作权法(版权法)、专利权法,以实现创意人的私人利益与社会公共利益的平衡。同时,出台《文化创意产业发展法》以推动节庆文化创意产业的发展。

节庆活动;文化创意;立法

世界上任何节庆活动的兴起皆是历史发展的产物。每一种节庆活动均为一种具有文化创意的社会活动,如我国传统的端午节,以划龙舟和吃粽子为其特色,盛载着后人对屈原的怀念;其中又蕴含着故事的创意:匆忙划船在江内寻找屈原,将米丢入汨罗江中,以平息汨罗江中的蛟龙。然而,由于创意本身易于复制和当前我国创意法律保护不足,节庆活动中文化创意所蕴含的商业价值被大大削减。为此,加强节庆活动中文化创意的知识产权保护理应成为人们关注的焦点。

一、节庆活动中文化创意的法律界定

迪格尔印第安人有一个传说:创世之初,上帝赐给每个民族一杯土,人们从杯子里吸取生命的滋养,杯子里的土质不同,它所滋养的文化也不同。这些不同的文化需要不同的文化创意或艺术形式来表现,而节庆活动就是其中的一种。

节庆含有喜庆、吉祥的意思。在汉语词典中,节庆指的是每年在固定的日子举行的祭祀、宴会、纪念日等,在国内常称为“庆典”及“嘉年华”,而在国外有“festival”、“fair”、“event”、“megaevent”、“hallmark event(special event)”等词与之相对。国外学术界较常使用special event来统称这些活动。因此,有学者认为节庆(festival)和特殊事件或事典(special events)通常被视为一体。笔者认为,节庆活动是妥善运用其独特的文化及景观优势,以历史、文化、艺术、体育、遗址、胜地、古迹、风俗习惯、风情风貌、传统竞技、地理优势、气候优势等为背景,经过适度包装、净化、创新及复古的活动庆典。通过举办该类活动,提升城市或地区的知名度,铸造城市品牌,形成特有的节庆文化。节庆活动可依节庆活动主办目的、活动内容所属领域、内容主题、举办规模和物质载体等进行不同的分类。概括起来,我国节庆活动可划分为以下三种类型:1.民间习俗型,如以庆祝为主题的中华传统的春节、端午节等;2.商业庆典型,如以商业交易为主的展售会、交易会,或以非物质文化为载体的市集或庙会等;3.休闲、娱乐型,如体育(文艺、休闲、娱乐)事件等。

然而,节庆活动要生存、要发展,就必须要有创意。根据《现代汉语词典》的解释,“创意”是指“有创造性的想法、构思等”。其包含两层意思:一是有创造性;二是一种构思或想法。而构思则是指“做文章或制作艺术品时运用心思”,想法是指“思索所得的结果和意见”。由此可见,创意仅仅是初步的“想法”,而不是最终的表达,具有“独创性”却没有形成思想体系。进言之,所谓节庆活动中的文化创意就是指一种在深挖当地特有资源的基础上,以节庆活动为载体,以文化、知识、形象等创意元素,空间、环境、景观等视觉艺术和人们的创造性技巧和才能为核心,集文化、经济、产业于一体,为城市带来商业价值,并具有可复制性的独特艺术构思。概言之,节庆活动中文化创意具有以下四个典型特征:

(一)无体财产性

无体财产,在经济学中,称为“无形资产”。2001年财政部颁行的《资产评估准则——无形资产》,其中给“无形资产”作了这样的界定:“无形资产,是指特定主体所控制的,不具有实物形态,对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源。”因此,无体财产亦界定为不具有实物形态、能带来经济利益的资源。具体而言,包括某些传统物权法意义上的“权利”,以及那些在自然形态上不可能有形的客观存在——如精神产品(或知识产品)及其他一些新产生的客体。而节庆活动中的文化创意虽不属于传统意义上的知识产权,但它却是创意人在结合当地特有资源的基础上,以节庆活动或创意产品为载体,通过推动当地旅游和服务行业的发展,为当地居民和旅游业者带来丰厚经济收益的智力成果,该成果是创意人经过多年知识的积累与不断内化、升华的精神财富,并可以获得制度性保护。由此可见,节庆中的文化创意应属于一种独特的无形财产。

(二)天生外溢性

某一创意产品生产出来后,在短时间内便会通过专利购买、模仿,甚至是恶意抄袭等途径,产生一个集体行为或搭便车问题,这便是创意的天生外溢性。随着知识的扩散呈现低成本、高速度的趋势,特别是网络技术的发展,文化创意作为一种信息,天生的外溢性使之容易受到侵犯。因此节庆活动在产生广告效应的同时,也必然导致创意流失。例如云南“中国佤族司岗里摸你黑狂欢节”,该活动项目本属临沧首创,但现被国内很多地方所复制。[1]由此观之,如果不对文化创意的外溢性进行控制,必将导致创意人无法收回其从事创意活动的投入,从而减少创意人从事智力创造的积极性,致使创意活动停止。

(三)产业经济性

节庆活动本身可以作为一种文化产业商标进行注册,从而创造巨大的经济效益和市场价值。同时,节庆中的文化创意也可以作为一种商业资产或直接作为商品进入市场,在创意研发、形成、推广阶段形成不断生产创意成果的核心产业。该产业与制作、发展和传播等支持产业、提供良好环境和氛围的配套产业和以核心产业的成果作为要素投入到其他产业中的衍生产业等共同形成一条完整的产业链,为城市创造巨额经济效益,并带动城市经济发展。如南宁国际民歌艺术节,给南宁市旅游带来了实实在在的“黄金周”,商业运作的直接收入达6 000万元。可见,通过节庆活动的文化创意把文化资源中存在着的产业要素物化为财富已经成为新经济中的重要组成部分。

(四)文化公共性

自古以来,各地方、各民族的风情、习俗及文化虽有不同,但那些各具民族和地方特色的节庆活动却能绵延至今,这是因为节庆活动中的文化创意能将文化与艺术创作的概念与民众的公共生活空间结合在一起,即利用公共空间得到公共参与,借助与居民间的双向互动,参与文化艺术活动,进而衍生成为文化、产业、经济的相互结合体。因而它具有文化公共性的特点。

二、节庆文化创意产权保护的不足

与传统知识产权相比,现代知识产权增加了一些新型知识产权类型,如经营标记、商业秘密和反不正当竞争权等无形财产权。作为一种新型的无形财产权,文化创意极易被复制,若缺乏有效的控制手段,容易导致创意人缺乏进行创意活动的动力。因此,为保持对未来作者创造的激励,必须通过知识产权法保护作者的创意。具体来说,节庆活动在研发、形成、推广阶段中的文化创意实质上可以获得商业秘密权、著作权(版权)、商标权等知识产权的保护。

(一)研发阶段文化创意的商业秘密保护

处于研发阶段的文化创意属于一种尚未成形的想法而并非作品,故无法获得我国著作权法的保护。但其在禁止模仿方面,却具有极其脆弱的特性。尽管该阶段的文化创意可以适用商业秘密法、反不正当竞争法的规定,但是这种保护属于消极性保护。这种“权利”保护通常是通过对侵害人的侵害手段进行控制,只有当侵害人的侵害采用的是不正当竞争手段时,权利人才能得到救助,即当有人来侵犯时,权利人才加以抗击。而正常情况下,权利人的权利是引而不发的,即当侵害人的侵害手段是正当的时候,权利人是无可奈何的。可见,仅仅依靠商业秘密法对研发阶段的文化创意予以保护是不完全的。

(二)形成阶段文化创意的著作权保护

处于形成阶段的文化创意,由于反映了人们的思想和情感,且含有独创性的智力成果,故属于文学、艺术和科学领域内被客观化了的作品范畴,理应受到我国著作权法的保护。但是,根据现有的规定,著作权法保护的是思想观念的表现形式,而不保护其内在功能和实用性功能。即文化创意只有与节庆活动捆绑在一起才可以获得我国著作权法的保护。由此可见,如果侵害人是从公开的节庆中受到启发,通过模仿或做出一定调整后进行的独立创作,那么节庆活动的创意人则无法通过著作权法来追究其法律责任。反之,侵害人的独立创作还应作为作品受到我国著作权法的保护。

(三)推广阶段文化创意的商标权保护

处于推广阶段的节庆活动如要延续,还需要常规性的都市品牌效应。而品牌作为一种商标标记,是能够被感知的物理现象,只要它能够起到标示与区别的作用,就可以作为商标进行注册。因此,商标几乎包括了所有能负载意义的东西,诸如颜色、形状、气味、词语或符号等元素。①同时,从我国现行的商标法来看,节庆中使用的标志产品,以及组委会允许赞助商在其产品和服务中使用的节徽、吉祥物及其他归组委会所有的图片、文字和标识都可以申请注册为集体商标和证明商标。这一点可从国家商标总局核准的铜梁县高楼镇火龙文化服务中心“铜梁火龙”商品商标窥见一斑。但是上述商标权保护的对象仅限于商标的标识及其构成要素,目前还无法涵盖支持节庆生存的文化创意。

综上所述,节庆中的文化创意虽然可以获得我国《反不正当竞争法》、《商业秘密法》等知识产权法的保护,但仍然存在诸多瓶颈:首先,创意人依据反不正当竞争法和商业秘密法对节庆中的文化创意进行的保护,属于一种消极性保护,并对侵害人的不正当性承担举证责任。其次,我国著作权法、商标法和保护非物质文化遗产公约并未将节庆中的文化创意作为独立的对象对其提供合理的保护。最后,若仿照美国通过财产权保护创意,尽管可以绝对地保护创意人的私权利益,但却不利于创意的自由流动,且有碍公众商业言论自由权的行使。犹如美国法学家所言:“没有合法的垄断,就不会有足够的信息产生;有了合法的垄断,又不会有太多的信息被使用。”[2]从而致使节庆中文化创意容易陷入知识产权法律保护的困境。所以要对节庆中文化创意提供合理的法律保护,必须完善我国现有知识产权法律制度,平衡节庆中文化创意知识产权的归属与共享。

三、节庆创意产权保护之立法完善

为节庆活动创意人及其创意提供法律保护符合我国现有知识产权的立法目的。但是,在保护创意人私权的同时,不得冷落和忽视其他商业竞争者的言论自由权,否则就是权利滥用。为此,立法中应该平衡创意人与其他商业竞争者的权利冲突。鉴于知识产权体系的开放性和节庆活动中文化创意与作品、商业标志、专利技术、商业秘密等知识产权客体的联系,笔者建议修订著作权法(版权法)、专利权法,以实现创意人私人利益与社会公共利益的平衡;同时,出台《文化创意产业发展法》推动节庆文化创意产业的发展。其具体措施如下:

(一)扩大著作权中作品的范围

建议修改我国著作权法,或对其进行立法或司法解释,将创意等先前曾被看作不受保护的思想要素纳入到我国著作权法的作品范畴。②但立法还应当明确规定,要获得著作权法保护,创意须具备三个特点:其一,创意应该具有独创性和不为公众所知的新颖性;其二,创意必须具备切实的可观察的形式和可实施的具体性;其三,创意应该具有一定的市场价值,即可交易性。

(二)增加商业方法可专利性制度③

目前,我国专利法仅对促进科学技术进步和发展的专利技术予以保护。反观美国等西方发达国家,早已将商业秘密,如技术秘密、营业秘密或经营秘密等为主要内容的商业方法纳入专利制度。故笔者认为,为避免我国专利法被边缘化,以及将来被可能的外国企业商业方法专利所困扰,建议立法部门尽快组织相关专业机构进行调研,在即将修订的专利法中增加商业方法专利的同时,拟订节庆活动文化创意“商业方法可专利”的判断标准,以专利形式维护节庆创意人的私权利益。

(三)制定《文化创意产业发展法》

完善现行知识产权法律制度可以保护节庆中的文化创意、维护创意人的合法权益,但仍然无法解决其中存在的诸多问题,如行业发展不平衡、创意资源被部门和行业条块分割、创意企业初期普遍资金缺乏、自身发展缺乏规划等。因此,为明确节庆创意产业中相关各方主体的权利义务,完善我国文化市场体系和网络体系,笔者认为,我国应当单独制定一部《文化创意产业发展法》。具体来说,该法主要应该包括以下几方面内容:

第一章:总则。主要规定文化创意产业法的立法目的、立法原则,创意以及文化创意的概念,文化创意产业的概念及其载体(包括节庆活动)、法律特征,文化创意的物质或非物质文化财产的法律属性。

第二章:文化创意产业发展及其协助机制。主要包括文化创意产业的范畴,创意知识产权的主管机关,文化创意产业中创意的维护、稽核和评估,创意与作品、专利技术、商业标志和商业秘密之间的差异,创意公共授权条款(非商业使用)和合理使用条款(商业目的)等。

第三章:文化创意产业发展的奖励、补助机制。要以节庆活动为载体,制定文化创意产业促进奖助措施:一是从市场层面,鼓励公司投资于文化创意研究与发展及人才培训;二是从政府层面,依有关税法或其他法律规定减免文化创意产业的税收,打造节庆活动之创意产业品牌,改善融资环境,重视文化创意资金支持,提供贴息贷款等。

第四章:法律救济。一是规定节庆活动中文化创意的著作权;二是增加节庆商业方法可专利性制度,授予创意人商业方法专利权;三是规定文化创意人权利限制原则;四是规定侵权救济方式,特别是第三方对创意人在节庆活动中文化创意的著作权、专利权、商标权的侵权责任。

注释:

①参见Qualitex Co.v.Jacobsen Prods.Co.,514 U.S.159, 162(1995).

②参见Jonathan S.Katz,Expanded Notions of Copyright Protection:Idea Protection within the Copyright Act,77 B. U.L.Rev.at p894.(October,1997).

③关于商业方法可专利性制度的相关论述可参见刘斌斌发表于《甘肃社会科学》2006年第5期《商业方法专利之比较研究》一文。

[1]佤族司岗里摸你黑狂欢节获云南入选十大魅力节庆[EB/OL].http://www.china.com.cn/news/txt/ 2009-08/12/content_18324730.htm.

[2]李杨.知识产权的合理性、危机及其未来模式.法律出版社[M].2002:43.

[责任编辑 文 俊]

D923.4

:A

:1009-1513(2010)03-0061-04

2010-03-22

江门市哲学社会科学规划项目《侨乡节庆活动中文化创意的知识产权法律保护》(批准号:2009C26)、五邑大学2009年学生课外科技活动经费资助项目的阶段性成果。

陈雪娇,女,(1977-),江西萍乡人,博士研究生,讲师,主要从事经济法、财产法等研究。