刑事和解中检察机关能动司法的制度规范与保障

□ 张 勇

刑事和解中检察机关能动司法的制度规范与保障

□ 张 勇*

我国检察机关在适用刑事和解的实践探索中尚存在诸多问题,其关键在于检察机关的司法能动缺乏应有的制度规范和保障。检察机关适用刑事和解,应当确立正当的能动司法观念,并与司法克制主义相统一,在此观念基础上,对刑事和解的基本制度及监督制约机制予以规范,将不同诉讼环节的刑事和解制度相互衔接和协调,并在相关配套保障制度方面加以完善。

检察机关;刑事和解;能动司法

当前,刑事和解观念逐渐得到我国公众的认同,司法适用的范围日益扩大,整体上说取得了积极的社会效果。作为法律监督机关,检察机关适用刑事和解能有效发挥司法行为对社会关系的调控功能,达到定纷止争和社会公正的价值目标。因此,确立检察机关适用刑事和解的规范和保障制度和机制,实现刑事和解的制度功效,是未来我国刑事司法制度改革的必然选择。本文拟对其中检察机关的能动司法问题进行反思,对如何构建和完善检察机关适用刑事和解的基本规范与配套制度予以探析。

一、刑事和解中检察机关的司法能动性反思

近年来,各地检察机关纷纷开展刑事和解的尝试和探索,相关规范性指导文件相继出台,刑事和解工作逐步趋于规范。一般认为,检察环节的刑事和解,是指刑事案件在进入审查逮捕和审查起诉阶段后,在犯罪事实已经查清、证据确实充分的基础上,犯罪嫌疑人真诚悔悟,就犯罪行为的损害赔偿与被害人自愿达成和解协议或在检察机关、人民调解委员会等主持下自愿达成和解协议,并且实际履行、提供有效的履行担保,取得被害人的谅解,经检察机关审查确认后依法对犯罪嫌疑人给予从宽处理。

实际上,检察机关对刑事和解工作的实践和探索,正是其司法能动性的体现。所谓司法能动性,是指司法者在处理具体争议时,除了考虑法律法律规则之外,还要考虑具体案件的事实、法律原则、案件的社会影响、道德、伦理、政策等因素,在综合平衡的基础上作出最后的决定。①周汉华:《论建立独立、开放与能动的司法制度》,《法学研究》,1999年第5期。可以说,能动司法正是刑事和解能否有效发挥制度功效、实现社会公平正义价值目标的关键所在。从实践中看,我国检察机关发挥司法能动性,积极适用刑事和解,其积极效果还是很明显的。通过刑事和解,被害人不仅可以得到物质上的赔偿,而且加害人的直接道歉也使被害人得到心灵上的慰藉;刑事和解作为一种纠纷的解决机制,更能够赢得加害人的认同与好感,也有利于犯罪人更好地回归社会。同时,运用刑事和解制度,可以多元化地解决纠纷,使一些简单、轻微的犯罪案件被提前从诉讼程序中分离出去,减少了检察机关的出庭程序,从根本上缓解法院刑事审判的压力,节约了司法资源,整体上提高了司法效率。

然而,由于检察机关适用刑事和解尚处于探索之中,其实际运行的效果与预期目标存在一定距离,而司法能动性发挥不充分、效果不理想是其中的主要问题。检察机关能动司法实际问题的存在,其根源在于刑事和解在法律制度上缺乏规范以及保障,致使司法实务存在诸多困扰。

1、检察机关适用刑事和解有无突破现行立法的问题。尽管刑事和解得到普遍的认同和实践,但毕竟目前法律还没有明确规定。如何在现行法律规定范围内积极履行检察机关的法律职能,合理行使检察官的自由裁量权;同时,如何在刑事立法上加以完善,使其获得合法性前提和基础,这是检察机关适用刑事和解司法能动性的前提和基础。

2、检察机关是否应当主导刑事和解的问题。很多论者认为,检察机关受限于身份和职能,不宜充当主持人;有的认为应当在检察机关的主持下进行和解;而有的人认为,检察机关委托人民委员会等调解机构调解更好。如果检察机关在审查起诉环节充当主持人角色,必然会增加工作量,影响自身效率;但从刑事诉讼整体上看,则可以大大节约司法成本,提高诉讼效率,两者似乎存在不可回避的矛盾。那么,检察机关在适用刑事和解过程中该如何定位,是否应当积极发挥司法能动性?检察机关的能动司法如何进行价值取舍?

3、适用刑事和解案件范围的扩大问题。这是实际上反映了检察机关的司法能动性程度大小问题。目前,检察机关适用刑事和解的案件范围较窄,处理结果往往是相对不起诉;如果将其扩大至重罪案件,检察机关不大可能同样作出不起诉处理,但也不能因此而排斥检察机关的司法能动性,也不给该类案件的当事人留有和解余地。那么,是否应当允许检察机关对重罪案件适用刑事和解?在适当扩大刑事和解适用范围的同时,又该如何作相应的限定?4.检察机关在刑事和解中能动司法的保障条件问题。在制度保障方面,除了构建刑事和解基本制度规范之外,还需要改进和完善其他相关配套性制度。那么,目前对检察机关适用刑事和解的制度保障条件是否充分?在多大程度上制约了其司法能动性发挥,需要克服和改进的重点和难点是什么?

上述困难和问题,应当聚焦到司法能动性及其实行条件的问题上予以研究,并最终通过法律制度完善的途径加以克服和解决。当然,在现行立法空白和滞后的情况下,需要结合能动司法的理论,确立正当的能动司法观念,在此观念基础上,通过检察机关能动司法弥补刑事和解的制度缺陷,推动刑事和解司法改革、促进相关刑事立法完善。

二、刑事和解中检察机关的能动司法观念

国内法学界对西方司法能动主义作了深入研究。所谓司法能动主义,是指“法官在司法审查案件中偏离既定成文法或先例的规定,以政治信仰或公共政策为指导,对立法或行政部门持怀疑和不顺从的态度,通过扩大公民平等和自由权利范围,维护公民的尊严与价值,实现社会公平”。①李桂林《:司法能动主义及其实行条件》《,华东政法大学学报》,2010年第1期。正如沃尔夫所言:“司法能动主义的基本宗旨就是,法官应该审判案件,而不是回避案件,并广泛地运用权力,尤其是透过扩大平等和个人自由的手段,达致促进社会公平,即保护人的尊严。”②[美]克里斯托弗·沃尔夫:《司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁》,黄金荣译,中国政法大学出版社2004年版,第3页。不过,与西方的司法能动主义不同,当下中国的能动司法主要是从司法的社会政治功能角度来说的,指司法机关立足法律职能,发挥主观能动性,以回应转型期经济社会发展的需要,强调的是司法机关如何将法、情、理有机融合,慎重平衡各方主体利益。当前,随着我国社会转型,涉诉矛盾纠纷较为尖锐,群体性纠纷增多,化解难度增大。如何有效化解社会矛盾不容忽视。能动司法即是在此情境下作为一种新的司法理念被提出,尤其是在刑事和解中,司法能动性有效发挥将有助于保障和维护人民群众的权益,发挥司法定分止争、形成规则之治的功能。①郭士辉等《:探求能动司法的规律、规则和规范——“人民法院能动司法论坛”综述》《,人民法院报》2010年5月12日。

然而,司法能动主义是一把双刃剑,在不具备成熟条件或配套制度的情况下,检察机关在适用刑事和解中贸然行事,随意扩大其适用范围,一味迁就案件当事人的意愿,不但不会产生司法者所期待的善果,反而会使司法机关的中立性和公正性遭到损害,产生消极后果。再者,刑事和解本身也存在功能性缺陷,如可能造成刑罚特别预防与一般预防功能的落空、可能导致以钱赎刑的不平等现象、难以保证和解协议的稳定性等。②卢少锋《;关于刑事和解制度的实证分析》《,山东社会科学》,2009年第4期。因此,在我国现行立法框架下,对于检察机关适用刑事和解保持谨慎稳妥的务实态度是必要的。从理论层面,也不宜过于提倡所谓的“司法能动主义”,但应当确立司法能动与司法克制相结合的“能动司法”观念。在检察机关在刑事和解中发挥司法能动性时,亦应处理好司法能动与司法克制的对立统一关系,奉守“尊重法律”原则,即在法定权限范围内解决适用中出现的问题,不得作出违反法律规定的解释。③胡玉鸿《:尊重法律:司法解释的首要原则》《,华东政法大学学报》,2010年第1期。须强调,司法克制并不排斥司法能动,刑事和解的适用过程本身是一个司法能动的过程,在法律空隙及空白地带,检察机关仍然可以充分发挥自己的智慧和权能,根据当事人的实际利益需要,在维护法律正义和实现个案公正之间寻求协调和平衡。同时,在利益衡量的具体操作中时采取克制主义态度,是避免利益衡量滑向司法权滥用的第一道防线。因此,刑事和解中的利益衡量应当具有合法性,处理结果对当事人来说应具有可接受性,从整个社会的角度应当实现利益最大化的目标。④郑金虎《:基于司法克制主义立场的利益衡量操作规则》《,华东政法大学学报》,2010年第1期。

三、检察机关适用刑事和解的制度规范

在确立能动司法观念的基础上,针对我国刑事和解实践中存在的问题,建立检察机关适用刑事和解的制度或机制,能够确保发挥检察机关的司法能动性和刑事和解的制度功效,实现社会公平的价值目标。这不仅包括检察机关适用刑事和解的制度规范及其监督制约机制、不同诉讼阶段的刑事和解相互衔接和协调,还有保障刑事和解适用的配套制度问题。

(一)检察机关适用刑事和解的基本制度

目前,国内不少检察机关都专门制定了适用刑事和解的内部规则,并逐步趋向成熟和统一。下面对检察机关适用刑事和解的基本制度规范予以探讨。

1、检察机关的定位。刑事和解主持者的定位选择问题实际上也是刑事和解的运作模式问题。目前检察机关适用刑事和解的模式有以下三种:被害人与加害人和解模式、检察机关调解模式和人民调解或联合调解模式。须强调的是:(1)刑事和解应当坚持三方参与模式,即由主持人主导下的加害方与被害人共同参与模式,检察机关应该也能够在刑事和解中发挥其重要作用,但也不一定在所有情况下都是作为主持人且发挥主导作用,这要根据当事人意愿和案件实际情况而定。但无论选择那种刑事和解模式,和解过程和适用条件都要置于公权力的监督之下。(2)即使在检察机关作为主持人的情况下,也不会产生有的学者所担心的权力干预和司法腐败的问题,这是由检察机关所担负的客观公正义务和法律监督职责所决定的。在刑事和解进行时作为监督者存在,在和解协议未能达成时,重新以公诉人身份接手案件,符合检察机关的职责和定位,不存在角色与身份前后转换的问题。当然,刑事和解中检察机关的合理定位,最终必须通过刑事立法加以确定,以保证检察机关刑事和解的依法实施。

2、适用范围。对于刑事和解的适用范围,目前立法规定并不明确,检察机关适用刑事和解的空间也十分有限。最高人民检察院出台了《关于检察机关使用刑事和解办理刑事案件的规定(试行)》,对轻微刑事案件中适用刑事和解予以认可。对于刑事和解是否能够适用于重罪,学术界和实务界则存在较大争论。应当说,刑事和解旨在打破传统的报应性司法范式,倡导于恢复性司法范式下增进和解,消解对抗,为受到损害的社会关系提供弥合的有效药剂。所以,轻罪与重罪均应可适用刑事和解制度。当然,为了确保刑事和解达到良好的社会效果,防止滥用,必须对刑事和解的适用范围和对象作出除外规定。具体来说,(1)适用情形有:主观恶性较小的初次犯罪、过失犯罪;因生活无着偶然实施犯罪,人身危险性不大的;具有法定从轻、减轻或者免除处罚情节的;被害人有明显过错以及其他犯罪情节轻微不需要判处刑罚的情形。(2)排除适用情形有:刑法分则中财产犯罪之外的类罪;具有累犯、已受过刑事处罚或其他形式的处分、一人犯数罪、多次或流窜作案、疑难复杂等情形。以上规则都可以考虑加以推广和应用。

3、适用原则与条件。(1)就适用原则来看,刑事和解应当遵循的原则有:第一,平等自愿原则。“平等”更多的是指加害人与被害人在启动、进入和解程序上的机会平等及和解过程中自由协商的地位平等;“自愿”则是刑事和解协议的基础与灵魂,无论刑事和解是否能够达成,检察机关或和解主持人均应尊重加害人与被害人双方的意愿。①黄京平等:《和谐社会构建中的刑事和解》,《中国刑事法杂志》,2006年第5期。第二,合法性原则。加害人与被害人提出和解申请的条件和程序应当符合法律的规定,不能利用刑事和解来达到规避法律的目的,和解协议的内容不应超出法律明示与默示许可的范围,审查机关应当在法律授权的范围内依法审查、确认。第三,公平原则。加害方作为施恶者,对其行为恶果的弥补应与其行为程度、后果范围及意愿和能力相适应;反之,被害人不应以刑事责任和解的请求权为要挟,对加害人提出明显无理的要求。(2)就适用条件来说,适用刑事和解的案件应当是依法可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或独立适用附加刑的轻微刑事案件和未成年人刑事案件,并且具备以下条件:犯罪嫌疑人明确;案情简单,事实清楚,证据确实充分;犯罪嫌疑人如实供述,认罪、悔罪;有明确的被害人,且对刑事和解无异议。以上规则也可考虑转化为刑事立法加以固定。

4、适用程序。主要包括:(1)刑事和解的启动。启动方式主要有两种:依申请和依职权。无论依申请还是依职权,启动刑事和解的,一定要以对双方自愿的审查确认为必要前提,同时还要保障这种自愿与明知及程序公平性的权利。(2)刑事和解的运作。程序启动后,既可以由检察机关指定适宜接受委托的人民调解委员会,也可以由加害人与被害人双方协商确定。主持者应根据案件情况,确立双方互动的先后顺序和流程,轮流听取被害人叙说和加害人陈述,以中立的姿态控制和解进程。(3)和解协议的签订和履行。和解协议书应当具有规范的形式要件和明确的实质要件,以便于审查和实际履行。刑事和解协议的内容应当包括:加害人向司法机关真诚悔过,并向被害人赔礼道歉;就赔偿、补偿协商一致,包括加害人对被害人的精神损害赔偿和物质损害赔偿;加害人赔偿与补偿的履行方式和期限。一方无正当理由拒不履行时,另一方可以申请强制执行;对于不能一次性履行完毕的,应允许分期履行,但被害人有权要求加害人提供一定物质担保。

5、和解协议的效力和后果。(1)和解协议的效力。检察机关应当对刑事和解这一法律事实应当进行形式与实质双重审查,确认刑事和解协议书的法定效力。检察机关对已经达成的刑事和解的合法性、真实性和有效性进行监督审查。发现和解条件消失等不符合本规定要求的,应当继续原有的刑事诉讼程序。(2)和解协议的后果。对于加害人与被害人之间达成和解协议,经检察机关确认后,和解协议就对双方产生法律约束效力,并成为检察机关考察履行情况及进一步依法做出相关决定的依据;对于加害人与被害人之间无法达成和解协议的,检察机关就应当依法提起公诉。另外,对犯罪嫌疑人反悔的,应当重新审查案件并作出处理;被害人在获得经济赔偿或补偿后要求追究犯罪嫌疑人刑事责任的,应当维持原来拟作出的处理决定;被害人违心达成和解的,应当重新审查案件并作出处理。

(二)检察机关适用刑事和解的监督制约机制

在刑事和解制度中确立监督制约机制,是司法能动主义下和司法克制主义的具体体现。主要包括以下内容:1.备案审查。对决定适用刑事和解和确认达成和解的,办案部门向本院检察业务管理中心备案,后者进行合法性审查。2.检委会讨论。对因达成刑事和解拟作不起诉处理的案件,应当提请本院检委会讨论决定,并将讨论结果向上一级检察机关备案。3.回访跟踪。对适用刑事和解办理的案件,由本院纪检监察部门进行回访,由办案部门进行案后跟踪考察。4.集体讨论。在适用刑事和解过程中,作出不予批准逮捕、不起诉、附条件不起诉决定,或者拟向人民法院提出从轻、减轻处罚量刑建议的,需经办案部门主诉检察官集体研究讨论。5.公开听证。刑事和解协议达成后,检察机关在审查刑事和解合法、有效性时,可以召开听证会,召集当事人双方和原调停人听证,当场听取意见。6.不捕理由评析。对因适用刑事和解作出不予批准逮捕决定的,办案部门应当用书面形式向公安机关阐述不予批准逮捕的理由及原因。7.参与调停。根据案件当事人的申请或调停单位、个人的邀请,检察机关可以派员参与和监督调停活动。8.重新审查。对适用刑事和解办理的案件,检察机关在作出处理决定后,案件承办部门应当书面告知公安机关相关办案部门,若公安机关有异议的,应重新审查案件,必要时提请检委会讨论。9.审查期限。本院主持刑事和解期间、委托人民调解委员会调解期间及本院对刑事和解的审查期间计入检察机关相应的办案期限。

(三)不同诉讼环节刑事和解的制度衔接与协调

包括两个方面:1.检察机关内部适用刑事和解的职能分工。(1)侦查监督部门刑事和解的适用。审查逮捕部门对于这些轻微刑事案件,可在合理衡量的基础上进行刑事和解,已和解后相对不捕、建议直诉、建议撤案的方式结案,保留对和解协议的全程监督,遇有变故时,仍可重新恢复诉讼程序。(2)控告申诉部门刑事和解的适用。控申部门参与刑事和解案件,要坚持分工负责、归口管理的原则,由公诉部门负责案件事实与证据的审查,由控申部门指定专人办理刑事和解工作。(3)检察机关自侦案件刑事和解的适用。可以考虑由加害人工作所在单位或委派单位的上级主管单位的主管人员代表“被害人”一方参与刑事和解,对于犯罪人退出的赃款或作出的赔偿,处理上可以上缴国库。2.检察环节与其它诉讼环节刑事和解的协调。(1)对于侦查阶段和审判阶段的刑事和解适用,检察机关应尊重公安机关、人民法院对适用刑事和解的主动权,不能越俎代庖。(2)加强检察机关对侦查机关与审判机关适用刑事和解制度的有效监督。这种监督是伴随刑事司法进程随时跟进的过程监督,监督的重点是刑事和解的程序是否合法、和解协议的内容是否出于加害人与被害人自由意思的表示、是否存在利用职权强迫一方或拒绝另一方的情形,以及在办案过程中,侦查员、审判员是否存在渎职行为等。

四、检察机关适用刑事和解的制度保障

检察机关适用刑事和解需要的配套性保障制度涉及面比较广泛,本文仅重点探讨附条件不起诉、案件评估与业绩考评、被害人国家补偿、人民调解、社会观护制度。

第一,附条件不起诉制度。附条件不起诉制度实质上是一种对不起诉裁量权的限制程序,其与起诉阶段的刑事和解制度在价值观念与制度构建上有很多方面的契合,二者都与检察机关行使公诉权与监督权有关,都有提高刑事诉讼效率、节约司法成本、减缓或消除刑罚负面影响的目的和功用。检察机关决定是否适用附条件不起诉时,应综合考虑案件中加害人犯罪的具体情况,所附条件除了要求加害人如期履行协议以外,还可以根据情况要求加害人承担一定附带义务,如参加一定的公益劳动、强制医疗、强制戒毒、禁止出入某些特殊场所等。如果犯罪嫌疑人能够认真履行协议,遵守规定,承担附带义务,那么检察机关就做出不起诉决定;否则,检察机关将依法提起公诉。

第二,案件评估与业绩考评制度。首先,要建立案件评估机制,设定明确合理的刑事和解案件范围,保证所有没有起诉必要的案件进入和解程序。检察机关既可以自行调查,也可以委托社会中立机构收集有关信息,如学校、社区管理机构以及所在居民委员会和村民委员会。其次,不合理的考评机制是当前制约检察机关开展刑事和解的内部障碍,因此,应当完善刑事和解需要建立健全科学合理的考核机制,真实反映检察官的工作绩效,并监督检察官的行为。从当前来看,应适当放宽对相对不起诉的数量限制和程序限制,协调公安、检察和法院之间、检察机关内部上下级、部门之间的考核目标,避免其成为适用刑事和解的障碍。

第三,被害人国家补偿制度。起诉阶段适用刑事和解的案件应当与国家补偿制度相衔接。首先,加害人就被害人所受损害能进行及时充分赔偿与补偿的,被害人一般不得再申请国家补偿,不能因此而获利。其次,虽然加害人经济能力有限,不能充分赔偿或补偿被害人所受人身损害或财产损失,但获得被害人谅解,双方达成和解协议的,对于加害人赔偿或补偿不足的部分,符合条件的被害人依然得在法定范围内请求国家给予补偿;最后,加害人无法与被害人达成和解的,起诉阶段不宜允许被害人立即提起国家补偿申请,应留待审判阶段解决定罪量刑问题以后,再由被害人向法院提出申请。国家补偿的金额,应依国家补偿制度的具体规定结合被害人受损害情况、生活状况以及当地经济水平而定。

第四,人民调解制度。在这方面,检察机关应与所在地各街道人民调解委员会建立制度化的联系沟通,指定专门的联系人与刑事和解调处中心定期沟通,以便于确定适宜和解的案件,方便人民调解介入,在法律允许范围内,尽快帮助被害人解决民事赔偿,使当事人的民事权益得到保护,促使其在刑事部分达成和解。同时,对刑事和解过程进行适当必要的司法监督,由检察官或其他专业队伍担负对调停人员进行专业知识培训和业务指导,并可以吸收特定的“民间促和人”参与调解过程,如家庭和社区中德高望重的成员、威望较高的单位领导、在校老师和辅导员、甚至是双方共同熟知的朋友,包括成立类似美国的“公民司法理事会”和菲律宾的“巴兰格”民间专门促和机构,①参见葛琳:《刑事和解研究》,中国人民公安大学出版社2008年版,第241页。都可受检察机关委托疏导、促成双方达成赔偿和谅解。

第五,社会观护制度。社会观护制度,包括少年社会观护和成年社会观护。对于涉及未成年人犯罪的刑事和解案件,根据犯罪性质、犯罪人综合情况,可以将观护制度作为附条件不起诉的前置性措施,或作为训诫处置的并行措施,也可以在达成和解协议的情况下,单独采取观护,以切实达到特殊预防的目的。然而,由于社会观护制度还缺乏法律依据,适用范围仍局限于未成年人犯罪案件。对待成年人犯罪的能否适用观护制度,怎么适用,又当如何进行规范,与未成年人观护有何差异,还需要进一步的研究。□

(责任编辑:熊 觉)

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张勇,华东政法大学科学研究院副研究员、法学博士,研究方向:刑法学。

本文为张勇承担的2009年度华东政法大学科学研究项目:《量刑规范化改革中的法官司法能动性问题》的阶段性研究成果;上海市重点学科(第三期)刑法学科资助成果(学科编号:S30901)。