寻找预防职务犯罪的路径

□ 张康之 刘 晶

寻找预防职务犯罪的路径

□ 张康之 刘 晶*

职务犯罪是在近代社会职业化进程中出现的一种犯罪类型,是与职务活动联系在一起的,是一种利用职务之便去谋取个人利益的行为。职务犯罪遍布于公私领域中,公职犯罪则是存在于公共领域的,是发生在公务活动中的犯罪行为,是公职人员的严重违法或失职行为。一般说来,公职犯罪主要是利用职务之便借公共权力谋取个人私利的行为。在近代成长起来的管理型政府中,为了解决公职犯罪的问题,建立起了一整套健全的外在性规范体系,但是,并没有从根本上消除公职犯罪。这说明,仅有外在性的规范体系是不够的,要从根本上实现对公职犯罪的预防,除了外在的规范体系之外,还需要建立起公职人员的道德标准。而这种道德标准的获得,却不能够在管理型政府模式中完成,而是需要在服务型政府的建构中实现。

职务犯罪;公共部门与私人部门;管理型政府;道德

一、职务犯罪:公共部门与私人部门

市场经济的发展给我们的社会带来了巨大的活力,但是,在市场经济条件下,职务犯罪也是一个严重的社会问题。近年来,职务犯罪的问题引起了人们的普遍关注,这不仅是因为它对正常的经济秩序造成危害,而且,它腐蚀着社会和人的心灵,助长了一种不健康的社会气氛,对经济社会发展带来长期的破坏性影响。所以,治理和预防职务犯罪已经成为社会主义市场经济条件下敦化社会风气、淳化职务行为和营造健康的经济社会秩序的重要课题。

在今天,职务犯罪在很大程度上成了官员以权谋私、贪污受贿和腐化堕落的代名词,但是,我们经常谈论到的所谓职务犯罪还只是公共领域中的职务犯罪。由于近代社会在整体上已经分化为公共领域、私人领域和日常生活领域,就犯罪作为一种行为和现象而言,在这三个领域中都会存在,而与职务联系起来的犯罪问题则存在于公共领域和私人领域。因为,近代以来,与社会分化相伴随的是一个职业化的过程,日常生活领域由于更多地带有传统社会的某些特征,是一个没有实现职业化的领域,所以,也没有职务。公共领域和私人领域则不同,这两个领域是在近代社会才出现的,体现了职业化的全部内容,在这两个领域中,一切人(活动主体)都是与职务或岗位联系在一起的。所以,广义的职务犯罪是指公共领域和私人领域中所有利用职务便利而谋取个人利益的行为,只不过那些较为轻微的谋取个人利益的行为往往不被追究,而那些较为严重的和带来较大破坏性影响的谋取个人利益行为则被确定为犯罪,从而被法律以及相应的制度设置所不允许。

当然,也存在着另外一种情况,那就是滥用权力的行为,虽然这种行为不以谋取个人利益为目的,却表现为不顾客观事实,主观武断地运用权力,并在行动中造成严重的消极后果。一般说来,在市场经济和人格平等的理念深入人心的条件下,这种行为发生的概率是极低的,虽然它可以看作是职务犯罪的一种,却不是研究职务犯罪问题的关注重点。因为,这种犯罪行为的发生一般是在制度不健全的情况下才有可能,所以,其根源在于制度而不在行为主体个人。而以谋取个人利益为目的的职务犯罪就不同了,它并不完全取决于制度健全的状况。制度健全只能起到限制职务犯罪发生的普遍性,却无法消除职务犯罪,甚至会使职务犯罪变得更加隐蔽。总的说来,职务犯罪实际上是指存在于公共领域和私人领域中的那些与职务活动联系在一起的与职务目标相背离的行为。依职务犯罪行为是否得到了制度的有效约束来看,则存在着由于制度不健全而引发的职务活动中的滥用权力的问题和以谋取个人利益为目的的主观性职务犯罪行为两种。就后一种类型的职务犯罪来看,制度越健全,职务犯罪也就越严重。因为,在制度不健全的情况下,许多具有犯罪性质的行为往往无法被定性为犯罪,只有当制度健全和有法可依的时候,才会把那些职务活动中的犯罪行为定性为犯罪。就此而言,一些谈到职务犯罪的问题时把犯罪归于制度不健全的说法是错误的。在今天,随着社会主义法制逐步健全的时候,我们再来谈职务犯罪的问题,所要寻找的是在制度之外预防职务犯罪的路径。

公职犯罪是职务犯罪中的一种形式,它是发生在公共领域中的,在公共领域的法律制度健全的情况下,公职犯罪是公共部门中担任公职的人员利用职务之便谋取个人利益并产生和有可能产生较大消极影响的行为。其中,公职人员的贪污腐败等行为就是严重的职务犯罪行为。与私人领域相比,在公共领域中,违法渎职或失职行为发生的几率也会显得较高,甚至会非常严重。但是,对这类犯罪行为的认识需要更多地从制度是否健全的角度去加以反思,即使对这类犯罪行为进行惩罚的话,也需要根据实际情况去进行认真分析。但是,公共领域中的以权谋私等职务犯罪行为则是我们关注的重心,是一个需要我们去研究如何加以防范的问题。然而,正是这个问题,显得非常困难,从实践中的普遍做法来看,一是希望通过惩罚这类犯罪行为去获取预防的效果,事实表明,这种做法并不能真正达到预防的目的;二是希望通过制度建设的精细化去抑制职务犯罪行为,这种思路主要存在于学者的思想之中,是基于制度的行为约束功能而作出的推理,从实际情况看,并没有起到实际效果。以我国近些年来的实际情况为例,我们一方面在法制建设方面取得突飞猛进的成绩,另一方面,公职犯罪也与日俱增。即使是在这种情况下,学者们依然是从制度上找原因的,他们往往通过与西方国家进行比较去寻找我国制度建设方面的不足。其实,如果无视西方国家文化的、社会心理的以及宗教方面的因素,仅仅用其制度与我国进行比较的话,是永远找不到合理方案的。所以说,对于我国当前存在的公职犯罪的问题,仅仅从法制是否健全的角度去考虑问题,是非常片面的。

在私人领域中存在着多种情况,这是由私人领域构成的复杂性所决定的。从我国的实际情况来看,可以归入私人领域的构成要素的复杂性,既有过渡性色彩较浓的家族企业,也有私人企业、外资企业、国有企业等。一般说来,规模较小的家族企业中很少存在着职务犯罪的问题,只是当家庭企业成长到一定规模的时候,有了现代意义上的稳定的职务结构的时候,才可能出现职务犯罪的问题。这是因为,小规模的家族企业虽然在经营上具有了现代企业的特征,但是,其经营主体以及主体间的关系还带有传统社会的特征,或者说是具有现代日常生活领域的特征,在某种意义上具有与家庭类似的性质。正如家庭里会有财产以及偶然的经营活动却没有职务犯罪一样,这样一种家族企业中也很难出现被认定为职务犯罪的行为。但是,当家族企业的规模扩大后,特别是那些经过所谓现代化改制的家族企业,就会生成一定的职务结构,就会有大量的非家族成员加入到这类企业中来并承担一定的职务,从而,也就有了职务犯罪的可能性。私人企业和外资企业都是按照现代企业制度建立起来的企业,它拥有现代职务结构并实现了职业化。在这类企业中是存在着职务犯罪的可能性的。但是,从这类企业的实际情况看,一般说来,这些企业都是用现代企业制度和明晰的产权关系来预防职务犯罪的发生的,尽管如此,它们是不可能消除职务犯罪发生的可能性的。在我国,私人领域中的职务犯罪发生的几率最大的是国有企业,虽然近些年来国有企业已经按照现代企业制度加以改造并取得了积极进展,但是,产权关系受到意识形态等的制约而无法作出清晰的界定,以致于职务犯罪的问题一直表现得比较严重。

在我国的现有立法中,关于职务犯罪有着明确的定义。例如,1995年出台的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中的第九、十、十一条就对私人部门中的职务犯罪作出了明确的定义,列出了公司董事、监事或者职工利用职务上的便利所引发的的商业受贿、侵占和挪用资金罪。①参见全国人民代表大会常务委员会1995年出台的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,其中第九、十、十一、十二条规定分别为:九、公司董事、监事或者职工利用职务上的便利,索取或者收受贿赂,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。十、公司董事、监事或者职工利用职务或者工作上的便利,侵占本公司财物,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的,处5年以上有期徒刑,可以并处没收财产。十一、公司董事、监事或者职工利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处3年以下有期徒刑或者拘役。挪用本单位资金数额较大不退还的,依照本决定第十条规定的侵占罪论处。十二、国家工作人员犯本决定第九条、第十条、第十一条规定之罪的,依照《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的规定处罚。根据学者对1997年修订后的《刑法》与此前的同名法律所做的比较发现,关于商业受贿、侵占和挪用资金罪的构成要件对职务性的要求未作修改,但扩大了犯罪主体的范围,并新增了公司犯罪中的其他罪名。如新《刑法》分则第三章第三节规定了公司、企业人员受贿罪,签订、履行合同失职被骗罪,非法经营同类营业罪等;在《刑法》分则第五章中还规定了职务侵占罪等。②参见孙力主编《:公务活动中犯罪界限的司法认定》,中国检察出版社2000年10月版,第702页;孙谦主编《:国家工作人员职务犯罪研究》,法律出版社1998年7月版,第20页。这表明现有的法律是在广泛的意义上来认识和规定职务犯罪的。

20世纪后期以来,非政府组织、社会中介组织等非公非私的组织迅速成长,虽然这类组织都属于非营利组织的范畴,但是,依然会有着利用资源、组织财务以及经营等活动,所以也会存在着经济往来等事宜,因而,在这类组织中也存在着职务犯罪的问题。从我国的情况来看,由于公众的视线更多地关注公共部门,而私人企业则有着产权关系的约束,比较之下,非营利组织以及我国大量存在的所谓事业单位则成了公众以及司法和其他监督部门视线的死角。从逻辑上推断,非营利组织以及事业单位可能是我国职务犯罪最为普遍和最为严重的领域。但是,由于这类组织和单位的经济活动规模一般较小,其中的职务犯罪行为的社会影响也较小,所以,其社会危害尚未引起人们的充分注意。但是,并不因为人们较少注意而使这些组织中的犯罪行为的性质减轻,在一定程度上,这些组织还有着演化为各领域职务犯罪的中介与纽带的趋势。中国社会科学院经济研究所副研究员林跃勤在《社会中介组织的腐败状况与治理对策研究》中强调,那些与政府关系密切,具有协调政府和企业关系、生产要素配置等的行业协会、专业评估审计类中介组织最有条件直接与政府打交道,并容易成为与权力机构和官员共同参与寻租、与企业单位争租的犯罪主体,而且使组织自身成为腐败的平台。③《一些中介组织正在沦为腐败中介》,载于2009年02月02日《中国青年报》。也就是说,协会、鉴证类中介机构具有信息、专业技能优势以及履行部分准政府职能并具有法定权威性等特征,这些都为其工作人员借职务之便行违规谋利之实提供了方便。总之,这类以非国家工作人员为行为主体借职务之便而进行的犯罪行为,也是一种职务犯罪。

总之,职务犯罪是有可能发生在社会生活的每一个实现了职业化的领域中的,有了职务和职务活动,就有可能在职务活动中产生职务犯罪的问题。但是,人们更多的关注则是公职犯罪的问题。因为,公共部门中的职务是与公共权力的行使联系在一起的,而公共权力本来是应当服务于公共利益的,一旦行使公共权力的活动被用来谋取个人私利,就会破坏社会公平、公正,就会对私人利益的实现产生破坏性的影响,事实上,每一项职务犯罪行为都可能造成极其恶劣的影响。关于公职犯罪,人们也给了一个最为通俗明白的形容,那就是“腐败”。当然,腐败并不是对公职犯罪的准确定义,腐败主要是指一种现象,在行为的意义上,并不是所有的腐败行为都可以被认定为公职犯罪。腐败的范围要远远大于公务职务犯罪的范围。可是,反过来说,一切公职犯罪都具有腐败的性质,而且,一切腐败行为都是导向公职犯罪的起点,严重的腐败行为本身就是犯罪。日常工作中的微小的腐败行为,极有可能演变为公职犯罪,公职人员平时收受的一些远不能视作为犯罪的非职务收入以及日常工作中所表现出的官僚作风等,都可能成为公职犯罪发生的前奏。因此,预防公职犯罪,需要从日常生活和工作入手。

二、管理型政府中的公职犯罪空间

公职犯罪以及一切职务犯罪都是与职业化联系在一起的,因为职业化在人们的社会活动中造就了职务,所以才出现了利用职务之便谋取个人利益的职务犯罪行为等问题。根据社会学的一般认识,职业化是与工业化一道出现的,正是在人类从农业社会向工业社会的过渡中,开始出现了职业化进程。与这个进程相伴,人类社会生活的每一个环节都逐渐地由职务编织起来,每一个职务都成了人们社会生活之网上的纽结。如上所述,尽管在公共部门和私人部门,都普遍存在着职务,也都存在着职务犯罪,但是,比较而言,公共部门中的职务犯罪引起了人们的更多关注。这是因为,公共部门中的每一个职务都有相应的公共权力与之联系在一起,公职人员的职务犯罪活动所利用的是公共权力,所以,无法为公众所容忍。

应当看到,在近代社会早期,当启蒙思想家们思考如何建构一个不同于古代社会的统治型政府的时候,就已经意识到公共权力与公职的结合有着被加以滥用的可能,有着被实际掌握权力的公职人员用来谋取私利的可能。正是由于这个原因,孟德斯鸠指出了权力如果得不到有效的制约就会受到滥用和引发腐败的可能性问题,所以,他提出要以权力来制约权力。这就是他设计出“三权分立”并“相互制衡”这样一个国家权力运行框架的原因。但是,孟德斯鸠始料未及的是,公共权力并未因他所建议而确立起来的三权制衡就不被滥用,公共部门中的腐败以及职务犯罪问题在整个近代以来的每一个阶段都从未得到彻底根除,到了“晚期资本主义”阶段,腐败以及公职犯罪的问题变得越来越严重。这说明以政府为核心的近代公共领域存在着结构性的问题,即存在着腐败以及公职犯罪的空间。

近代以来的国家形态及其结构是由启蒙思想家作出了基本设计,在几个世纪的岁月中得以不断完善,形成了以管理型政府为核心的公共领域。在某种意义上,管理型政府已经成了国家的代表,管理型政府的特征也代表了整个公共领域的形象。所以,当人们谈论公职犯罪的问题时,也是把政府作为最主要的观察对象的。的确,在与三种权力相对应的三个国家机构中,立法机构和司法机构的权力主要体现在制定法律和进行司法审判方面,体现在依法审查和依法监督方面。相比之下,狭义的政府则是直接地对社会行使权力的机构,一个国家的公共资源,基本上是掌握在行政机构手中的,这个机构中的公职人员在行使权力的过程中有着更多的机会去谋取私利。所以,人们十分关注政府中的腐败以及公职犯罪是有道理的。但是,为什么立法机构以及司法机构的权力不能真正实现对行政机构的权力的制约呢?这是由行政机构的性质所决定的。

我们知道,管理型政府的最终定型是在19世纪末和20世纪初,是以威尔逊的行政原则、泰勒的科学管理理论和韦伯的理性官僚制组织理论为基础而建立起来的,这个政府所承担的是管理社会的职能,即通过执行国家意志而实施对整个社会的管理。但是,近代以来的社会发展已经把社会塑造成一个多元化的共生体,构成这个社会的因素是非常复杂的,存在着不同的阶级、利益集团,有着无限多样的利益诉求。面对这样的社会,必然要求政府在行使权力的过程中不能偏向某一个特定的利益集团,不能只考虑某一种利益诉求的满足,即要求政府在对社会实施管理的过程中必须做到不偏不倚。为了实现这一点,威尔逊所提出的原则就是政治与行政的二分,让政治部门去考虑相互冲突的多个利益方,在不同的利益诉求之间谋求协调,而行政部门仅仅定位于对政治决策的执行,不去关注价值的问题,或者说,在对政治决策的执行过程中仅仅用效率去诠释公共利益。结果,政府成了纯粹的管理实体,甚至要求一切行使权力的行为体都要祛除价值之“巫魅”,让行政过程实现“非人格化”。但是,一切由人承担的行为都必然是有着价值导向的,关键的问题是人的行为应当服从于什么样的价值。当行政人员被要求祛除价值巫魅的时候,权力的公共性也就会因此而丧失,行政人员就有可能背弃权力的公共性而让权力成为谋取私利的工具。

事实上,在管理型政府中,权力经常性地成为公职人员谋取部门利益和个人利益的工具,出现了公共权力异化的状况。一方面,现代国家的几乎所有资源都集中在了政府手中,即使一些资源表面看来是由私人性的企业或个人所掌握的,但是,国家也可以通过法律、政策以及权力去改变这些资源的归属以及影响这些资源的使用。这一点是与前近代的农业社会根本不同的,在农业社会,虽然“普天之下,莫非王土”的观念为人们所接受,但是,统治者实际上并没有能力去占有全部资源,而现代政府以其科学化的组织形态作用于整个社会,则能够实现对一切资源的支配。这说明,现代公职人员在资源的占有和支配方面有着以往从未有过的能力。另一方面,现代政府的管理导向决定了它更多地突出了组织结构以及运行机制的科学性和合理性,更为强调的是执行国家意志的效率,对于公职人员,所注重的也主要是他履行职务职责的能力,至于公职人员的公共精神,则被看作是一种无从把握的因素。结果,政府及其公职人员因掌握着公共资源、拥有了公共权力而在社会中具有比其他社会实体更加强势的主导性地位。当公职人员拥有这样的地位却又缺乏公共精神时,就极易借公权而谋求私利,或滥用职权而侵害公共利益。权力表面上还是公共权力,却在公职人员这里被用于与公共利益相背离的方向了。所以,公职犯罪的本质就是公共权力的异化。

一般而言,异化概念表征的是事物的性质朝着相反方向发展变化的趋势和结果,而在公职犯罪中出现的公共权力与其公共性质的背离,也无疑就是权力的异化。在这里,公共权力成了掌权者的私有物,服务于掌权者的私利,从而侵蚀和破坏了公共利益。公共权力异化的直接原因是因为存在着私有观念,存在着从属于这种观念的欲念、情绪等,它使公职人员在行使公共权力时往往掺杂着人情关系,在某些情况下,行使公共权力的目的不是实现公共利益、达成公共目的,不是对职业行为标准和对职业规范的遵守,而是为了实现某种私利。在公共领域中,个体利益追求必然损害公共利益,必然会破坏我们赖以生存的政治经济环境,必然会打乱生活的秩序和腐蚀人们的心灵。易言之,公职犯罪现象的蔓延,偏离了公共行政服务民众的初衷,侵蚀了公职的神圣性,动摇了公职人员运用公共权力的合法性。

如上所述,根据孟德斯鸠三权分立、相互制衡的设计,政府所掌握的行政权应当受到立法权和司法权的有效监督,但现实却对此作出了否定的回答。从理论上讲,依法行政是没有问题的,而且近代以来的所有政府也都把这一点作为开展行动的指导思想,问题是为什么依法行政的理念到了公职人员这里则存在着向相反方向转化的可能性呢?这是因为,政府中公职人员是具体的行动者,他每日每时都在行使权力,他所遇到的那些需要他来加以解决的问题是复杂的和具体的,如果立法部门制定的旨在约束权力的法律法规规定的过细的话,就可能严重束缚住公职人员的手脚,以致于他们无法去根据具体情况开展行动。至于司法权对政府公职人员的监督,则往往是发生在职务犯罪已成事实的情况下,而且,鉴于法律由于不能成为妨碍公职人员行动的因素而在规定上必然会留下较大的弹性空间。由于存在着这样的弹性空间,许多公职人员的谋私行为往往是无法被司法部门认定为犯罪的。即使是有了触犯法律的公职犯罪行为,在接受司法审查的时候,也在追究的过程中会出现很多困难。大量的行政行为解释权是掌握在公职人员手中的,即使出现了明显的职务犯罪行为,也会因为行政解释权的应用而无法被认定为犯罪,更不用说存在着大量成文规范无法涵盖的职业和职务秘密了。所以,权力制约对于管理型政府只具有原则性的意义,而在实践中则无法得到有效的实施。

管理型政府的效率追求不断地驱使着它朝着科学化、技术化的方向努力,结果是让整个官僚体系中充满了形式主义、官僚主义和教条主义。从20世纪的情况看,管理型政府是在科学化、技术化的方向上加以建构的,追求的是“形式合理性”与工具理性,“实质合理性”和伦理价值则因为被看做是“巫魅”而被祛除掉了,由于放弃了政治的以及伦理的价值,使政府成了价值缺失的行动体系。从逻辑上讲,管理型政府所宗奉的工具理性和“形式合理性”原则是完全可以让它形成一套清晰明确且具有普遍性职业规范和行为方式的,而在实际上,科学化、技术化追求却压抑了公职人员的人格,使他们缺乏人文关怀感和正义观念,从而造成了大量的行为失范。这不能不说不是一个悖论:管理型政府可以拥有完整的规则体系和行为规范体系,却无法防止公职人员的私欲膨胀与泛滥,无法保证公职人员不把公共权力用于谋求私利。所以,现代官僚体系中的非人格化、层级节制、按章办事等规定,非但没有给公职人员以有效的节制,反而让公职人员在行政实践中进行利弊权衡时,陷入进退两难的境地,既要保证执行效率,又要承担来自上级行政领导或立法部门的控制,还要考虑相关利益集团的利益诉求。在犹豫不决时,潜规则就发生作用了。由于潜规则是一种未明文提倡、但也未明文禁止的准职业规范,它的这种模棱两可性就使很多公职人员可以游走于法律法规的灰色地带以逃避制裁。在当前的公共领域中,大量存在的潜规则已成为滋生公职犯罪的土壤。由此可见,预防公职犯罪需要公职人员具有一种内在的道德感知与判断能力,以克服其职业活动中的各种各样的潜规则。

管理型政府突出了科学化、技术化的原则,不注重道德在规范行政职业活动上的作用,因而,在行政人员的职业活动中,由于缺乏道德自律而往往单纯地接受外在于他的法律等规则系统的规范,在行使权力的过程中,也就难以保证公共权力持续地服务于公共利益的实现,特别是在这些外在的规范存在着缝隙的时候,就意味着公共权力有可能被用来谋取私利。进而,当谋取私利的行为一再地随其所愿时,该行政人员就会被挑动起一种无限的欲望,即滋生出强大的物欲和权欲。一旦这种物欲和权欲生成了,就会在物欲和权欲的驱使下,置外在的规范于不顾,直至走上了职务犯罪的道路。

应当承认,管理型政府在预防以及解决公职人员的职务犯罪问题上作出了很大的努力,在管理型政府的成长过程中,我们看到,它一直在努力建构起健全的规范公职人员职业活动的规则体系。特别是在20世纪,当文官制度完全建立起来之后,当行政人员实现了职业化,当行政人员的管理活动被定位在职业活动的范畴中,相应的规则体系也得到了不断完善。与19世纪以及以前的公务活动相比,就腐败以及职务犯罪的表现而言,是大大地缓解了。这可以看作是管理型政府通过健全规则体系而取得的反腐败和预防职务犯罪的积极成就。但是,到了20世纪后期,特别是在进入21世纪之后,腐败以及职业犯罪的问题再一次抬头,并有着进一步扩大和严重化的势头。这说明,外在于公务人员的职业规范所发挥的作用已经达到了其临界点,即使是再度细

三、在道德建设中预防公职犯罪

化这些活动和行为规则,也难以遏制腐败,难以发挥预防职务犯罪的作用。在这种情况下,指望通过强化外在性的职业规范来减少腐败和杜绝公职犯罪行为,已经变得不可能了,在一定程度上,可能会适得其反。

对于人的行为来说,如果希望其在既有益于个人又有益于社会的方向上开展行动的话,就需要外在规范与内在规范的结合,只有在外在规范与内在规范相统一的情况下,只有在外在规范与内在规范的共同作用下,人的行为才是一个社会所鼓励的行为。虽然职务犯罪是根据外在规范而对人的职业行为所作出的判断,但是,职务犯罪的根源却在于内在规范的缺失。所以,尽管行政人员的职务行为有着严格的职业规范,却不能够杜绝公职犯罪问题的发生。也就是说,在我们对近代以来生成的管理型政府进行审视的时候,发现它关于公职人员的外在规范体系已达到了较为健全的地步,但是,职务犯罪的问题之所以依然频繁出现,这说明其外在规范在约束腐败和预防职务犯罪的问题上已经难以继续有效地发挥作用。在这种情况下,就必须检视职务犯罪发生的内在根源了。事实正是如此,管理型政府在自身的科学化、技术化建构中排斥了道德规范的作用,所以,才在外在规范非常健全的情况下仍然出现职务犯罪的问题。

我们知道,职业、职务等都是一种客观性的组织设置,但是,职业以及职务活动却是主客观的统一,只有当人从事了某一职业并承担起某一职务的时候,才有职务活动。所以,职务活动的主体是人,人是从业者,是职务活动的承担者,而每个人都有着自己的个性,是有思想和情感的动物。如果要求人在职业以及职务活动中仅仅接受统一的外在性规范的话,显然是不足的。因为,外在性的客观规范只能要求人的职务活动达到某个标准化的要求,却不能为更高标准的要求提供支持。外在规范为职务活动提供的是最低标准,而职务活动者如果满足于这一最低标准的话,有时就会突破这一标准所划定的界限,进而走上职务犯罪的道路。根据这个逻辑,预防职务犯罪的追求必须建立在职务活动的更高标准的确立上。这个更高的标准显然是不能够以外在规范的形式被提出的,只能建立在道德的基础上。道德既是职务活动的自律机制,也是职务活动者确立行为标准的依据。一旦职务活动者拥有了道德,他就不满足于外在性规范体系为他的职务活动所确立的标准,而是会更加自觉地对自己提出严格要求,会为自己的行为确立起更加严格的标准。这样一来,即使在他突破自己所确立的道德标准的情况下,他的行为距离外在规范体系所提供的标准还是非常遥远的,更不用说职务犯罪了。反之,如果职务活动者仅有一个外在规范为他确立的标准,他的行为稍有不慎就会突破这个标准,从而走上职务犯罪的道路。也就是说,对于人的职务活动的要求有两个层次,一个层次是由外在性的规范体系为他的行为所确立的标准,这是最低要求;另一个层次是由职务活动者自己的道德意识为他的行为确立起来的标准,这是一种较高的要求。当职务活动者拥有这一较高层次的标准时,他不仅不可能允许自己的行为趋近于职务犯罪,而且能够在他的职务活动中体现出道德价值。相反,如果职务活动者缺乏这一较高层次的标准,而是依赖于最低标准去把握职务活动的方向,也就意味着他走到了职务犯罪的边缘上,他的任何一个主观性的一时疏忽,就会把他带入职务犯罪的境地。

我们已经指出,就职务犯罪这个概念来看,它是以人的职务活动的外在规范体系为坐标的,是以客观性的外在规则为标准而作出的判断,同时,这也是对职务活动的行为后果进行审查的结果。但是,对于预防职务犯罪来说,就不能持有这样的视角,而是需要提升到道德的境界来看问题,一个从事职业活动的人,一个承担职务活动的人,只有拥有了根据其道德而确立起来的行为标准,才能保证自己的行为与职务犯罪保持一个较远的距离。所以,预防职务犯罪的实质在于职务活动者的道德建设。

公职人员的道德建设是一个常常让人感到非常棘手的问题。从我国的实践来看,长期以来,我们在这方面作出了巨大努力,可是,效果并不明显。之所以会出现这种情况,是因为我们的做法存在着两条相悖的道路:一方面,我们看到了西方国家管理型政府在近代以来所取得的巨大成就,要求按照这种管理型政府的模式去建构我们的政府;另一方面,我们又对管理型政府中的大量腐败和职务犯罪问题感到无法容忍,而且也意识到应当通过道德建设来改变这种状况。因而,我们在按照管理型政府模式去建构我们的政府的同时,也试图通过道德教育的途径去改善公职人员的道德状况,结果却是不尽如人意的。我们已经指出,管理型政府在根本上是排斥道德功能的发挥的,它所强化的是外在性的规范体系,当我们在这方面作出努力的时候,实际上是把道德教育置于一种徒劳无功的境地了。其实,脱离了客观基础而仅仅在道德教育上用功也是没有意义的,更不用说在管理型政府这样一个排斥道德的客观环境之中了。认识到这一点,实际上也就找到了提高公职人员道德水平的方向,那就是需要超越管理型政府,建构起一个能够容纳道德并为道德发挥作用提供充分空间的政府,这种政府就是服务型政府。所以,公职人员的道德建设并不是通过道德教育能够解决的问题,而是一个政府模式变革的问题。只有当我们沿着服务型政府建设的方向前进的时候,才能使道德教育发挥其应有的功能,才能让公职人员获得其道德规范成长的空间,才能成为道德的人,才能在公职活动中严格自律,才能从根本上远离职务犯罪。□

(责任编辑:严国萍)

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1007-9092(2010)06-0073-07

张康之,南京大学政府管理学院教授。主要研究行政哲学与文化。刘晶,中国人民大学公共管理学院博士研究生。主要研究廉政文化。