公职律师制度运行中的问题与对策：以湖南省为例

宋智敏，顾 润

（湖南科技大学，湖南 湘潭 411100）

公职律师是指“任职于党政机关或者人民团体，依法取得司法行政机关颁发的公职律师证书，在本单位从事法律事务工作的公职人员”。①《公职律师管理办法》（司发通〔2018〕131）第2条。继2016年中办、国办发布《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》后，2018年12月司法部印发《公职律师管理规定》。至此，公职律师制度作为我国“法治一体化”建设中的重要制度设计，在全国范围内普遍推行。湖南省于2017年发布了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的实施意见》，要求在2017年底“县级以上党政机关普遍设立公职律师，乡镇党委和政府根据需要设立公职律师”。那么，作为法治湖南建设的重要组成部分，公职律师制度的实施情况如何？运行中面临哪些难题？尚需进行哪些方面的努力？带着这些疑问，我们对司法行政部门、公职律师单位、公职律师进行了广泛的调研。截至2019年8月，湖南省共有公职律师1710人，其中政府公职律师1355人，覆盖710家县以上政府职能部门。省公安厅、省国家税务局、省监狱局等部门制定了本系统公职律师管理办法，进一步明确公职律师的权利和义务、工作职责、履职程序、年检考核、培训激励等一系列工作制度。省、市（州）司法行政机关按照《公职律师管理办法》的要求，指导、督促各部门如期完成公职律师年度考核工作，并将公职律师年度考核结果等情况记入公职律师档案。

一、主要问题

（一）市县乡“全覆盖”的公职律师体系尚未形成

湖南省司法厅的数据显示，截至2019年8月28日全省14个地州市公职律师分布情况如下②资料来源于湖南省司法厅，长沙421名公职律师，其中省级党政机关104人。：

市州长沙株洲湘潭衡阳邵阳岳阳常德益阳郴州永州娄底怀化湘西张家界合计人数535 91 59 137 63 85 109 75 71 111 123 171 40 50 1710

从上图表显示，由于受领导重视程度、法制环境、法律资源等因素的影响，各地公职律师工作发展并不平衡，多级多层次“全覆盖”的公职律师体系尚未形成。一是地区之间发展不平衡。湖南省目前公职律师人数为1710人，长沙就占了将近百分之三十，湘西、张家界、邵阳等地区公职律师人数较少。二是行业之间发展不平衡。以湖南湘潭为例，共有59位公职律师①数据来源于湘潭市司法局。，主要分布在公安系统（20人）和司法行政系统（11人），其他单位只是点缀，特别是城管、食品药品监督等执法部门的公职律师严重缺失。三是基层公职律师制度基本没有建立。我省公职律师主要集中在市县（区）两级，乡镇街道寥寥无几。四是党的机关、事业单位公职律师队伍尚未建立。湖南省的公职律师大部分分布在政府机关，党的机关、人大、政协、各事业单位的公职律师工作刚刚起步。

（二）决策参与力度不够

党的十八届四中全会提出要“健全依法决策机制”之后，国务院颁布的《重大行政决策程序暂行条例》明确规定在重大决策合法性审查过程中，“应当组织法律顾问、公职律师提出法律意见。”《公职律师管理规定》第十三条也规定公职律师可以受托“为所在单位讨论决定重大事项提供法律意见”，第十五条则要求“公职律师所在单位应当按照国家有关规定，建立健全决策合法性审查机制，将公职律师参与决策过程、提出法律意见作为依法决策的重要程序”，并强调“未按规定听取公职律师意见或公职律师认为不合法的事项，不得提交讨论、作出决定”。实践中，不少单位并没有建立健全公职律师参与重大决策的程序，没有发挥公职律师在重大决策中的“守门员”的作用。

（三）独立性不强

公职律师设置的初衷是作为一种内部相对独立的，可以“制衡公权力的新兴力量，其根本的价值在于维护公权力的依法、有效行使。”[1]但分散的、隶属服务单位的管理机制无法保证公职律师的独立性。其一，分散式的使用方式无法形成对公权力进行规制的合力。我省公职律师分散在各级党政机关内，绝大部分的公职律师没有加入律师协会，无法发挥整体合力对抗强大的公权力。其二，公职律师与服务单位之间存在隶属关系，很难保持独立。公职律师是国家公务员，其行为受《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）等法律的约束，其录用、考核、晋级、福利待遇等方面依照《公务员法》等规定执行。这种管理体制使公职律师很难与社会律师一样，依照法律的规定自主从事相关活动。

（四）职责功能大都局限于事后补救

从国家层面的政策和规定来看，公职律师的职责功能主要体现为风险防控和纠纷解决。而且，随着公职律师制度的全面实施，国家越来越强调公职律师在“重大事项和规则制定”中“预防性”功能的发挥。那么，湖南的实践又如何？在相当长的时间内，不少行政机关负责人把公职律师视为“消防队”，在行政决策或行政决定作出之后引发争议，特别是引发信访、行政复议、行政诉讼，才想起公职律师的介入，以此来弥补或消解行政活动所带来的问题或麻烦。受这种思维的影响，各地的政策和规定彰显公职律师的“预防性”功能的少，突出“补救性”功能的多。公职律师的职能不是集中在事前防范和事中防控上，而是事后补救上，很容易导致工作被动，无法有效防控风险和确保行政活动的合法性。[2]

二、原因分析

湖南省公职律师制度运行中存在的上述问题，究其原因主要体现在下面四个方面：

（一）法律地位和角色不明确

首先，公职律师的法律地位不明确。根据《中华人民共和国律师法》 （以下简称《律师法》）的规定，律师是指“依法取得律师执业证书，接受委托或者指定，为当事人提供法律服务的执业人员。”那么，公职律师是否受《律师法》的调整？是否属于律师群体的一员？是否为执业律师？公职律师能否享有《律师法》赋予的各项权利？法律地位的不明确，直接带来公职律师管理、公职律师执业保障等许多体制上的问题。[3]其次，公职律师的角色定位不明确。在实施过程中，大部分地方将公职律师看成是政府的“参谋和助手”，或为党政机关提供“法律咨询”的对象，既没有为公职律师介入重大决策提供程序保障，也没有确保公职律师在行政决策中的独立性和话语权。这种把公职律师当成没有实质约束力的咨询角色，大大限制了公职律师的作用空间，也背离了公职律师设置的初衷。

（二）管理机制不健全

《公职律师管理规定》采用了“多元”的管理模式，即公职律师所在单位对其进行“日常管理”，司法行政机关对其进行“监督、指导”，律师协会对其进行“业务交流、权益维护、行业自律”等。实践中很难界定司法行政机关、所在单位和律师协会的管理权限，对三者之间的管理如何有效衔接也缺乏相应的制度设计。[4]对于司法行政机关而言，公职律师的公务员身份使得其年度考核、表彰奖励、处罚惩戒、参加培训等情况主要由公务员主管部门管理，而非司法行政机关；对于使用单位而言，有公职律师证的不一定在法制岗位，“由所在单位承担法律事务工作职能的部门负责公职律师的日常业务管理”不符合实际，无法实现公职律师日常管理、培训、考核的常态化；对于律师协会而言，大部分公职律师没有加入律师协会，接受行业管理。

（三）保障体系不完善

首先，是经费保障不力。大多数公职律师使用单位没有专门列支公职律师工作经费，没有建立相应的激励机制。公职律师的公务员身份，其工资待遇与普通公务员没有两样，在晋升的通道上与普通公职人员并无差异。相比普通公职人员，公职律师还需取得法律职业（律师）资格证，接受多头监督。与社会律师相比，两者在职业资格、实践经验等方面没有多大差异，但收入悬殊。这种投入与受益之间的不对等，在很大程度上阻碍了精英律师加盟公职律师队伍。其次，是编制难保障。由于编制紧张，党政机关无法大量引进具有法律职业（律师）资格的人员进入公职律师队伍，造成法律专业人才严重短缺。最后，履职保障不全。不少地方缺乏对公职律师作用的充分认识，导致公职律师“仅仅是形式的存在”，既没有规定公职律师参与重大行政决策的途径，也没有对公职律师的意见是否采纳的刚性要求。公职律师被邀请列席政府常务会议、重大事项专题会议等活动，也只不过是作为“应景的花瓶”或由于政府的重大决策涉嫌违法，寄希望于公职律师出谋划策，规避法律和逃避责任。

（四）制度供给与执行不力

国家层面，《律师法》《公务员法》等法律对公职律师没有作具体规定。《律师法》第二条有关“律师”的概念并未将“公职律师”纳入其中，第十一条规定“公务员不得兼任执业律师”的规定对公务员同时担任公职律师的可能性进行了否定。《公务员法》第二十五条规定“国家对行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决、法律顾问的公务员实行统一法律职业资格考试制度，由国家司法行政部门商有关部门组织实施。”该条并没有规定此类公务员需具备公职律师的资质。地方层面，我省虽然发布了《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的实施意见》，但政策尚未完全落地，尤其是公职律师履职的经费保障、履职权益保障、使用单位履行保障义务的问责机制方面尚未进一步理顺。

三、对策建议

根据党中央、国务院的总体要求，结合湖南省的实践经验，我们认为公职律师制度的完善应坚持独立性、专业性和团队化的原则，公职律师的角色要实现从“法律咨询者”向“法治监护人”的转变，“公职律师”应纳入《律师法》的调整范围。同时，各地应根据实际细化《公职律师管理规定》，构建公职律师“全覆盖”的保障体系，确保公职律师制度的规范性、系统性和实效性。

（一）明确公职律师制度应坚持的原则

1. 独立性原则

这就要求公职律师的遴选、履职以及权益保障都应该贯彻独立性原则。首先，在遴选中引入竞争机制。公职律师的遴选应改变由司法行政部门推荐的传统做法，向社会公开选聘条件和程序。只有这样，才能从源头上排除他人意志的干扰，确保公职律师在党政事务中的独立性。其次，确保公职律师在履职中的独立性。我国《律师法》第一条规定，“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义”。如果律师违背法律的底线，唯党政机关马首是瞻，如何能够担当保障人权、制约公权力的职责? 公职律师也是律师的一种，应尊重事实和法律，独立地从事执业活动。最后，在权益保障上确保公职律师的话语权。公职律师作为一个职业群体，应逐渐得到国家和社会的认可，并作为整体发挥其法治功能。《关于依法保障律师执业权利的规定》等系列政策和文件的出台，标志着公职律师的作用逐渐得到了国家层面的认可，公职律师话语权得到了全方位的提升。

2. 专业性原则

政府的法律事务纷繁复杂，涉及环境保护、交通运输、自然资源、工农业生产、知识产权、外来投资、金融信贷、国企改革等各个领域，仅凭某一个公职律师无法胜任政府日新月异的法律事务。因此，我们应构建科学完备的公职律师专业体系，促进专业岗位化、岗位固定化。如有的公职律师精通行政法，就可以在地方立法草案的制定、行政规范性文件的审查、行政复议、行政诉讼等法律事务中发挥优势；有的公职律师擅长民商法，就可以在政府合同、政府投资、融资等领域发挥专业特长。当然，有的法律事务涉及多种法律关系，既有行政法律关系，又有民事法律关系，还有刑事法律关系，甚至国际法律关系。对这些问题的判断和处理，需要不同的公职律师共同努力。[5]

3. 团队化原则

公职律师的个人能力是有限的，团队化则能有效地整合资源，发挥集体的智慧和力量，在单位时间内做更大的产出，提高办事效率，为政府提供更加优质的服务，从而获得更大的收益。西方政府律师制度的发展也经历了从个体向团队化的变迁历程。如美国白宫的法律顾问即走过了由个体向群体的过程。我国公职律师是党政机关的智囊和智库，要发挥公职律师集体的智慧，就不能单打独斗，而要由个体向团队转化，依靠整体力量。因此，我国在公职律师的遴选、管理上应遵循团队化的思路，整合法治资源，发挥整体效能。

（二）公职律师“法治守护者”地位的确立

理论界和实务界应正确认识公职律师的角色，公职律师不只是“应景的花瓶”，而是对重大决策进行合法性审查和对公共权力进行监督的“法治守护者”。首先，公职律师角色的转化源于改革。改革与法治是当今中国社会发展的两大主题。[6]规范党政机关的“立法”行为，需要公职律师称当“官”与“民”的桥梁，使所立之法能表达民情，顺应民意，符合法制统一的内在要求；规范党政机关的决策行为，需要公职律师进行合法性审查，以防控风险，促进决策的合法性和科学性；规范党政机关的执法行为，需要公职律师加强执法监督和引导，提升党政官员的法治思维。因此，在公职律师“全覆盖”的当下，我们应正确解读中央的改革精神，深刻反思公职律师的传统角色，总结公职律师制度实践的成败得失，寻求新时期公职律师的新定位。

（三）集中型+团队化运行机制的建立

首先，公职律师应采用集中管理模式。为此，要改变传统上“使用单位+司法行政部门+律师协会”“三结合”的管理模式，采用“司法行政部门+律师协会”管理模式，具体由司法行政部门对所辖公职律师的组织关系、人事关系、工资关系进行统一管理，律师协会负责行业管理，以确保公职律师依法独立开展法律事务。如广州设立了专门的公职律师事务所就是集中管理的典型模式[8]。其次，公职律师实行团队化运作。如司法行政机关可根据政府的职责领域，将公职律师归入政策法规团队、重大行政决策审查与论证团队、纠纷预防与解决团队、法治调研与宣传团队等。各级政府及政府部门可根据需要联系相应的团队提供法律服务。

（四）公职律师保障体系的完善

1. 经费保障机制

针对多数公职律师单位没有专门列支公职律师工作经费，没有建立相应的激励机制，公职律师的积极性发挥不够的现状，我省应建立公职律师经费保障和激励机制。基于公职律师的专业性要求和政府与公职律师之间的隶属关系，国家可采取有偿与无偿相结合的方式对公职律师的法律服务提供补贴。如各地可规定“公职律师工作经费纳入财政预算予以保障。公职律师的补助费用根据其提供的工作量计算，采取政府购买服务的方式支付参照执行”。

2. 公职律师权能保障机制

公职律师的权能主要包括决策介入、决策审查和决策监督等多项权能。决策介入权是指公职律师依法享有的参与党政机关决策活动的资格。合理构建和规范公职律师的决策介入权，可以有效防止政府在决策中的恣意。决策审查权是指公职律师对党政机关的重大决策进行合法性审查的权利。明确公职律师决策合法性审查的标准、内容、效力，党政机关不得对公职律师的意见随意处置或不予理睬，从而提升党政决策法治化的水平。决策监督权是指公职律师对党政机关重大决策中所提出的建议进行督办、纠错以及在党政机关未履行义务的情况下享有的救济权。该项权能的施行，可以更好地保障公职律师决策合法性审查权的实现。

3. 政策扶持机制

区域经济的差异导致了区域法律资源的不平衡，经济发达地区法律资源较多，“老、少、边、穷”的地区法律资源少。由于市场经济的作用以及法律职业的特点，这种法律资源的区域失衡局面将会长期存在。针对法律资源匮乏的“老、少、边、穷”地区，我们应加大政策扶持和财政转移支付的力度，推动优质法律资源流向这些地区。如各地可将优秀公职律师纳入重点开发的法律服务人才项目，有计划地加强高层次、复合型公职律师的引进和培养。与此同时，各地还要加大本地法律人才的培养力度，形成一支植根本地的公职律师队伍。

4. 培训培养机制

依托省、市（州）律师协会建立公职律师培训机制，通过开展新出台的法律法规、律师业务学习培训，优化公职律师知识结构，提高公职律师队伍业务水平。同时，根据需要设立律师协会公职律师专业委员会，发挥专业委员会总结、指导、交流职责，推进公职律师队伍建设。

5. 制度供给与实施机制

首先，推动公职律师进入《律师法》的调整范围。《律师法》虽然进行了新的修改，但没有关涉公职律师这一群体，导致公职律师在法律上身份模糊，权益难以保障，影响了公职律师的积极性。我们应积极推动公职律师纳入《律师法》的调整范围，明确公职律师的法律地位、权利义务、管理体制，为公职律师提供法治保障。其次，在相关法中增加公职律师的内容。如《公务员法》《法律援助条例》《信访条例》等法律、法规中补充公职律师的内容，实现各法律法规之间的衔接和联动。其次，各地可结合当地情况推动《湖南省推行公职律师制度实施方案》的落实，完善日常管理、培训培养、考评奖惩等工作机制，促进公职律师管理的规范化和常态化。最后，是针对公职律师履行岗位职责提出的要求多，对不按规定听取公职律师法律意见的行为追究责任的少的现象，建立党政主要负责人的责任追究机制。党政主要负责人不落实公职律师制度的主要内容的，应当依照《中国共产党问责条例》等有关党内法规和国家法律法规予以问责。