构建我国离婚诉讼特别制度探析

李永青　郭依凡　刘　昊

摘要:2007年我国对民事诉讼法进行了首次修改,但是人们所期望的人身保全措施等立法建议并没有被采纳。离婚诉讼是所有民事诉讼中身份关系最为典型的诉讼,通过对离婚诉讼和我国民事诉讼立法现状的分析,针对我国离婚诉讼存在的问题进行分析,特别是对民事诉讼当中的保全措施问题,很难保障当事人离婚自由的实现。因此,借鉴国外成功经验,结合我国的具体国情,建立一套与经济、社会和家庭关系状况相适应的离婚诉讼制度,对于正确保障婚姻自由,促进家庭关系和谐稳定,推动社会和谐发展有着极为重要的意义。

关键词:离婚诉讼特别制度 探析

0 引言

在我国,离婚可以通过协议和诉讼的方式来实现,诉讼离婚所依据民事诉讼法所规定的普通民事诉讼程序来进行,但由于婚姻关系具有很强的人身属性,现行民事诉讼法的一般规定很难有效的保障在诉讼离婚过程中离婚自由的实现。

1 我国离婚诉讼制度的立法现状

1.1 离婚诉讼的概念和特征 诉讼离婚亦称裁判离婚,是指对于夫妻一方或双方提出的离婚诉讼请求,由法院作出肯定或否定的裁决。在我国是指凡是经过人民法院管辖和处理的离婚纠纷,有别于民政部门登记的协议离婚。离婚诉讼是指夫妻双方对离婚没有达成协议或双方对子女抚养及财产分割有争议,须经人民法院调解或判决而解除婚姻关系的法律制度。离婚诉讼具有以下特征:①离婚诉讼是一种解除身份关系的诉讼,同时又涉及到财产关系的变动。②离婚诉讼是一种变更诉讼,与确认之诉和给付之诉不同。

1.2 离婚诉讼的一般程序 根据我国当前的立法现状,离婚案件是作为普通的民事案件来审理的,其主要适用民事诉讼法规定的一般程序,同时,婚姻法县官条款也做出了一些特别规定,但是不能从根本上解决离婚诉讼中的问题。总的看来,与普通民事诉讼相同,主要有以下三个阶段的程序,即原告起诉、被告答辩和开庭审理三个大的阶段。离婚诉讼结束,如果不服法庭判决(调解),可以在收到判决书(调解书)之日起十五日(十日)内向中级人民法院提起上诉,逾期不提起上诉,判决(调解)书生效。对生效的离婚判决(调解)不服的,按民事诉讼法的规定,当事人不能申请再审,只能就有关的财产分割和子女抚育问题申请再审。

由于在我国离婚诉讼适用民事诉讼法民事诉讼法中的财产保全其他民事诉讼措施对于离婚诉讼同样适用。

2 我国现行离婚诉讼制度评析

离婚诉讼作为民事案件适用一般的民事诉讼法似乎无可厚非,但是鉴于婚姻家庭关系的特殊性,特别是其更强的人身性,使得我们不得不思考其就适用一般民事诉讼程序的合理性,汕头大学的邵俊武教授就曾在《婚姻家庭民事诉讼程序之我见》一文中提出,现行民事诉讼法和相关法律对婚姻家庭案件所做的规定,并不能完全适应婚姻家庭案件审理的需要,因为,通民事诉讼程序的普遍适用性与家庭诉讼的特殊性之间存在四方面的不适用①普通民事诉讼程序结构设置的对抗性不适用于婚姻家庭案件;②普通民事诉讼程序运作过程的公开性不适用于婚姻家庭案件;③普通民事诉讼程序对审判效率的追求不适用于婚姻家庭案件;④普通民事案件强调当事人自由处分权利的特点不适用婚姻家庭案件。

但就从具体程序可能造成的影响而言,对于离婚诉讼适用一般的民事诉讼程序可能存在以下问题。

2.1 案件审理期间的权利保护缺失 把离婚诉讼作为普通的民事诉讼案件来审理,根据我国民事诉讼法的相关规定,其适用普通程序审理期间一般为六个月。即便是事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的离婚案件,人民法院适用简易程序来审理,也需要三个月的审理期限。对于诉讼离婚的夫妻双方来说,在人民法院审理案件到判决书到达当事人直至判决生效这一段时间内,他们依旧是合法的夫妻关系。这就容易产生至少两个方面的问题:一是基于家庭暴力等家庭内部侵权行为原因离婚的夫妻,由于我国婚姻法没有分居制度等方面的规定,夫妻关系存续期间双方要尽忠诚义务。二是对于有未成年子女的夫妻,会造成对未成年子女在审理期间的抚养、监护不力。

2.2 普通民事诉讼的保全措施不能有效适用 我国现行民事诉讼法规定的保全措施主要是财产保全和先予执行。按照民事诉讼法第九十三条的规定:“利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。”离婚诉讼亦不能例外,最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)第二十八条规定:“夫妻一方申请对配偶的个人财产或者夫妻共同财产采取保全措施的,人民法院可以在采取保全措施可能造成损失的范围内,根据实际情况,确定合理的财产担保数额。”但是,这对于夫妻间的离婚诉讼是很难实现的。在我国,由于受传统观念的影响,大多数夫妻之间实行的依旧是共同财产制。夫妻双方的共同财产在很多时候容易被一方所控制,另一方之所以要进行产保全,就是为了防范共同财产的有利控制方在离婚诉讼中隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产。因此,在离婚诉讼之前,提出财产保全的一方很难拿出个人财产来提供担保。如果在诉讼过程中进行财产保全,这虽然不需要强制担保,但由于诉讼开始,夫妻矛盾已经公开化,财产保全的意义已经不大,实施的必要性也大打折扣。

3 国外先进立法例及借鉴

世界上很多国家的民事诉讼保全措施中都全面规定了人身和财产的保全,而我国的民事诉讼保全措施目前还仅限于财产方面。即便这样,很多国家还是在民法典的婚姻家庭编或者民事诉讼法典中专门规定了离婚诉讼的特别制度。瑞士民法典145 条规定:①已提起诉讼的,配偶任何一方均可停止诉讼期间的共同家务。②法官应采取必要的临时措施,特别是在有关家庭的住宅和赡养、婚姻财产关系和子女的保护照顾方面。该规定从人身和财产两个方面采取临时措施来保障离婚诉讼当事人的权利。《美国统一结婚离婚法》(UMDA)在第304条规定了内容包括诉讼进行过程中的夫妻之间的暂时扶养、对未成年子女的暂时抚养、诉讼中关于财产的禁令、分居令等的“临时措施和临时禁令”。同时规定,临时裁决或临时禁令的内容,对正式判决没有“先决”的效力,以避免由此产生的当事人之间的相互敌视及影响到最后判决的执行。此外,在美国的民事诉讼法中,还规定了对不法行为的救济制度--禁令。即命令被告实施特定行为或者禁止其实施某种行为,特别是防止不法行为继续或者有可能再次发生。最为典型的立法当属英国的家庭法。英国家庭法规定:法院在受理当事人的离婚申请后,要给当事人一定的考虑以缓和双方矛盾。在此期间,法官可向当事人下发《互不妨害令》或《居住令》,防止不法侵害的发生,但要充分考虑到“申请人及家庭中的子女”和“婚姻另一方”的利益(《英国家庭法》第4条之5)。并在该法“家庭住宅与家庭暴力”章中特别限制,法官颁发的居住令仅限于夫妻婚后决定的共同住宅,而“对配偶双方未曾作为且从未打算作为婚姻住宅的房屋不适用”(《英国家庭法》第30条之7)。互不妨害令的内容既包括“禁止一方妨害与之共同生活的另一方”,也包括禁止“妨害有关子女”(《英国家庭法》第42 条之1- b)等内容。英国家庭法亦是通过特殊的程序设计来保障离婚诉讼当事人的利益,纵观整个国外先进立法例,无不是通过对诉讼程序进行特别设计,使得离婚这一解除婚姻关系和共同家庭生活的特别诉讼区别于一般的民事诉讼而保障当事人利益。

4 我国离婚诉讼特别程序制度探析

市场经济的发展,也不断影响着人们的价值观念,我国的婚姻家庭观念也从传统的马克思主义理想爱情观走出来。离婚案件逐步增多,离婚率上升要求我们面对现实,设计出一套与我国当前婚姻家庭状况相适应的程序法律制度,以减少矛盾,促进社会和谐。借鉴世界先进经验,结合我国具体实际,构建我国的离婚诉讼特别制度,主要是从体系设计和具体制度设计两方面来把握。离婚诉讼是不同于一般的民事诉讼的特别诉讼,在我国建立离婚诉讼特别制度,是防范家庭矛盾激化促进社会和谐的重要力量,是社会主义法制不断健全不可或缺的部分,更是兼顾法律效率和公平的本质要求。

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