《合伙企业法》中入伙与退伙的问题

王德堂

摘要我国《合伙企业法》积极借鉴国外相关立法。但在实施过程中仍有问题，本文通过两大法系立法规定的对比，对我国合伙企业法中入伙与退伙问题做进一步比较分析，并提出入伙与退伙在实施过程中存在的问题的解决方法。

关键词入伙退伙有限合伙

中图分类号：DF411.91文献标识码：A

入伙与退伙属于合伙企业的主体变更。《合伙企业法》第44条至第54条对入伙与退伙给予专门规定。该法第18条第7款将入伙与退伙作为合伙协议的必备条款予以规定。

一、入伙问题在我国和国外的规定

对于入伙前的合伙企业债务，由于其产生时新合伙人还未入伙，对债务的产生没有责任，对此应当如何处理。需要法律予以明确。这一问题国际上有两种做法：

(一)英美法系的规定。

英美法系诸国家规定新合伙人对入伙前的合伙企业债务不承担任何责任，如：《美国统一合伙法》第3条第6款：一个被允许加入现有合伙企业的人对其加入前的合伙企业债务不承担责任。英国《合伙法》第17条第1款：凡加入既存商行的新合伙人对其入伙前该商行所欠的债务不承担责任。新商行可以承担旧商行的责任，但这本身并不产生债权人向新合伙人的追诉权。

(二)大陆法系的规定。

大陆法系规定新合伙人对入伙前的合伙企业债务同原合伙人一样承担无限连带责任，如：我国台湾地区民法第18条第2款：加入为合伙人者，对于其加人前合伙所负之债务，与他合伙人负同一责任。如法国、日本等许多国家都是采取这种做法。

(三)我国大陆合伙企业法中入伙的相关规定。

《合伙企业法》第44条：入伙的新合伙人与原合伙人享有同等权利，承担同等义务。入伙协议另有约定的，从其约定。新合伙人对入伙前的债务承担无限连带责任。《深圳经济特区合伙条例》第15条：新入伙的合伙人与原来的合伙人处于同等的地位，依照合伙协议享有权利，承担义务，但入伙协议另有约定的除外；新入伙的合伙人对入伙前合伙的债务应当承担连带责任。

笔者认为应当尊重合伙人的意思自治。新合伙人对入伙前合伙企业的债务承担无限连带责任的前提必须明确，对于隐瞒或欺诈行为，法律应当给予明确的规定；同时，《合伙企业法》第44条第1款：入伙协议另有约定的。从其约定。该条存在法律漏洞，首先，如果入伙协议规定新入伙人可以不对合伙债务承担责任。会给作为有限合伙人新入伙的合伙人逃避责任；其次，这种约定应当明确在合伙企业内部有效，但不可对抗第三人。

二、当然退伙的例外规定问题

退伙，是指在合伙企业存续期间，已经取得合伙人身份的合伙人退出合伙团体。丧失合伙人资格，引起合伙企业终止或变更的法律事实。

(一)大陆法系对此的规定。

1《法国民法典》第1869条：在不损害第三人权利的条件下。合伙人在章程规定下，或如章程对此未作规定时，经其它合伙人一致决定同意后。得全部或部分退出合伙。

2《日本民法典》把退伙分为任意退伙和非任意退伙。

3台湾地区“民法”只是基于合伙人之声明与否将退伙分为声明退伙和法定退伙。而并没有规定协议退伙。

4《德国民法典》第736条：合伙合同中规定，在一名合伙人终止或死亡时，或在对其财产开始破产时，合伙应在其他合伙人之间继续存在，在发生此种事变时。在其人身上发生这种事变的合伙人退出合伙。

(二)英美法系对此的规定。

《美国统一合伙法》规定：合伙人丧失能力、被指定了监护人构成退伙。

(三)我国大陆合伙企业法对此的规定。

1997年《合伙企业法》第49条：合伙人有下列情形之一的，当然退伙：死亡或者被依法宣告死亡；被依法宣告为无民事行为能力人；个人丧失偿债能力；被人民法院强制执行在合伙企业中的全部财产份额。《民法通则》第31条：个人合伙可以通过合伙协议进行协议退伙。新《合伙企业法》第48条第2款：合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。其他合伙人未能一致同意的，该无民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人退伙。

笔者认为，合伙企业的合伙人为自然人的，应当具有完全民事行为能力，这是有合伙企业的性质决定的。因此，原合伙企业法规定合伙人在合伙企业存续期间丧失民事行为能力的，但由于某种原因丧失了民事行为能力，如果按照原合伙企业法的规定让其退伙。该合伙人将不能享受以后合伙企业的收益。对其来说不够公平。同时，这次修改合伙企业法，创设了有限合伙制度，其中的有限合伙人不执行合伙事务，在合伙企业存续期间对其行为能力的要求不像普通合伙人那样严格，因此新合伙企业法借鉴国外的立法经验，对合伙人丧失民事行为能力的情况规定了更加灵活的处理方式。根据本条第2款。合伙人被依法认定为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的，经其他合伙人一致同意，可以依法转为有限合伙人，普通合伙企业依法转为有限合伙企业。只是在其他合伙人未能一致同意的情况下。该民事行为能力或者限制民事行为能力的合伙人才退伙。该项规定的修订，凸显了对合伙人意思自治的尊重以及维持合伙企业稳定存续的立法精神，同时也反映了立法思想的贴合现实性和立法技术的提高。

参考文献：

[1]李飞，中华人民共和国合伙企业法释义，法律出版社，2006，

[2]何华、何艳、海峡离岸合伙法律制度比较，两岸法苑，20D6(1)。