论土地征收应当对土地承包经营权进行补偿

武光太

摘要:土地征收问题已成为中国现今最主要的社会问题之一。土地征收补偿存在的弊端是引起土地征收问题的主要原因。随着土地承包经营权的物权性质的确定,对土地承包经营权进行补偿不仅将有助于解决中国的土地征收补偿问题,而且也体现了对公民财产权利的保护。

关键词:土地征收;补偿;土地承包经营权

中图分类号:F294.1文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)15-0045-02

一、土地承包经营权的概念

土地承包经营权,是指农村集体经济组织成员对集体所有或国家所有由集体经济组织长期使用的农业土地采取家庭承包、招标、拍卖、公开协商的方式承包,依法对所承包的土地进行占有、使用、收益的权利、土地承包经营权是中国农村经济体制改革的产物,对于促进中国农村经济的发展起到了重大的推动作用。《民法通则》第81条正式确立了农村土地承包经营权,并将该权利置于第五章第一节“财产所有权与财产所有权有关的财产权“之中。1988年《土地管理法》第12条规定,“集体所有的土地……可以由集体或者个人承包经营,从事农、林、牧、渔业生产。承包经营土地的集体或者个人,有保护和按照承包合同规定用途合理利用土地的义务。土地的承包经营权受法律保护。”1988年的《土地管理法》第14条再次确认了这一规定。2003年3月1日施行的《农村土地承包法》对土地承包经营权作了更详尽、科学的规定,也标志着中国土地承包经营权法律制度的完善。

二、对土地承包经营权进行补偿的可能性——土地承包经营权的物权性质

(1)从土地承包经营权的连带性上看,土地承包经营权连带于联产承包,不具有物权性质。(2)从承包人与土地所有者的关系上看,是联产承包合同关系。(3)从土地承包经营权的转让来看,承包人不能自主转让。(4)如果农民承包的是国家所有而集体使用的土地,那么在集体拥有土地使用权的土地上再设定一个具有物权性质的土地承包经营权,在理论上可能说不过去。(5)在农民把土地转包的情况下。转包人拥有的是土地承包经营权,那么在一块土地上设定有两个土地承包经营权是不是有问题[1]。

学者们认为,土地承包经营权是物权的理由有如下几点:

(1)土地承包经营权是民法通则第5章第1节所直接规定的权利,并且学界通常认为该节是对物权制度所作的规定。(2)承包人对所承包的土地有在法律和合同规定范围内直接控制、利用的权利。(3)土地承包经营权是具有排他性的财产权[1]。

我们认为,土地承包经营权在开始设立时,是想把他作为物权来设立,但是实质上它具有很大的债权特征,但是土地承包经营权的性质一直在向物权转变,物权的特征也越来越明显。有以下几点理由:

1.认为土地承包经营权具有联产的性质是不能成立的。土地承包经营权具有联产的性质是指“承包人在承包土地上种什么、种多少、达到什么产量都是土地承包经营权的对应义务。”但是,笔者认为这在土地承包经营权建立的早期确实如此,国家对农业的管理带有很浓厚的计划经济色彩,管制的比较多。但是,随着市场经济的发展,国家对农业更多采取的是市场调控的手段。农民种地不再受到很多限制。

2.我们认为,土地承包经营权的承包合同与其他的承包合同如建筑承包合同是有很大区别的。农民根据承包合同取得的是对土地的控制和使用权。而其他承包合同则不是。比如建筑承包合同,承包人只是完成一定的经营目标,比如承包建设A楼一栋,承包人的义务就是按照要求把A楼完工,他的权利只是取得报酬而已。

3.有人认为,土地承包经营权不能转让,而恰恰相反,不管在现实中还是立法上土地承包经营权可以转让逐渐在得到承认。《农村土地承包法》规定了承包经营权可以转让、抵押、租赁就是很好的证明。

2003年施行的《农村土地承包法》实际上把农村土地承包经营权作为一种物权进行了规定,确立了发包方与承包方的权利、义务;立法机关的立法说明中也明确将土地承包经营权的物权化作为立法目的。

二、对土地承包经营权进行补偿的可能性——土地承包经营权的物权性质

1.对土地承包经营权进行补偿可以提高土地征收的补偿费用。由于中国现今规定的土地补偿费用标准低、补偿范围窄,所以土地补偿费用也相对较低,严重影响了失地农民的生活水平。

中国土地管理法关于土地征收补偿的规定主要集中在第47条,该条规定征用耕地的土地补偿费,为该耕地被征用前三年平均年产值的6～10倍,征用耕地的安置补助费,按照需要安置的农业人口计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费用标准,为该耕地被征用前三年平均年产值的4～6倍。虽然该条第6款的前半段规定“依照本条第2款的规定,支付土地补偿费和安置补助费,尚不能使需安置的农民保持原生活水平的,经省、自治区、直辖市人民政府批准,可以增加安置补助费。”但是,在该条款的后半段又规定,“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年产值的30倍。”

2.在国外和中国台湾地区土地征收时要对他物权进行补偿的。如中国台湾地区2000年颁布实行的《土地征收条例》第36条规定,“被征收之土地或建筑改良物原设定之他项权利因征收而消灭,其款项计算,该管直辖市或县(市)主管机关通知当事人限期自行协议,再依其协议结果代为清偿;协议不成者,其补偿费依第26条规定办理。”可见在中国台湾地区,被征收的土地或建筑改良物原设定他项权利也是需要进行补偿的。在中国台湾地区,土地上他项权利补偿,共分为两种:

(1)当需用土地人为土地所有人时,而土地上设有他项权利时,应对他项权利进行补偿,对他项权利进行补偿的原则与法律规定的征收土地时对土地所有权进行补偿的原则是一样的。(2)当需用土地人为非土地所有权人时,因征收而使他项权利灭失时,需用土地人对他项权利人应进行补偿[2]。

在德国,属于征收客体的财产范围包括,“凡是属于基本法第14条第1款第一句保护范围,并且因此属于该条第3款规定的私权利中具有财产价值的所有权利以及特定条件下公权利中具有财产价值的权利。”[3]

3.对土地承包经营权进行补偿的另一个优点是可以直接保障失地农民的权利。主要体现在以下两点之中。首先,对土地承包经营权进行补偿,因为土地承包经营权属于农户自己所有,可以由农户与土地征收单位对土地征收补偿费用直接进行协商。或者由代表农户的村委会或由农户选择的代表与土地征收单位就土地征收补偿费用进行协商,但是对土地征收补偿费用协商的结果,需经农户同意,因为农户是直接享有权利的人。而现在的土地征收补偿费用,尤其是其中份额最大的土地补偿费,由于土地是集体所有,现实中,往往是村委会与征地单位就补偿费用进行协商。但是土地补偿费并不是归村委会自己所有,国土资源部2004年11月3日下发的《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》规定,“按照土地补偿费主要用于被征地农户的原则,土地补偿费应在农村集体经济组织内部合理分配。”

其次,因为中国土地管理法规定,土地补偿费应支付给代表集体的村委会,由集体来安排人民生活,而这容易导致两方面的问题。(1)只有每个人自己才最清楚自己需要的是什么,自己的决定才符合自己的利益。因此,村委会对土地补偿费用的分配和使用不一定能够最符合失地农民的利益。而对土地承包经营权进行补偿,因为土地承包经营权是农户自己的权利,所以对土地承包经营权的补偿费用理所应当地直接发给农户自己。那么农户自己可以决定如何使用,这样才是最好地保护农民的利益。(2)由于法律规定土地补偿费首先直接支付给村集体经济组织,这就为有些村委会成员吞并、贪污、挪用土地补偿费用提供了可能性,严重地损害了被征地农户的利益。如贵州省安顺市开发区龙井村支书、主任与会计在任职期间,将政府1994年和1997年征拨给该村的200万元土地补偿费存入某“基金会”,致使这笔钱血本无归[4]。又如2004年4月下旬,湖北云梦县曾店镇人和村村民向该县检察院举报,称该村支部书记陶某,贪污孝襄高速公路给予人和村的土地补偿费。检察院经深入调查查明:陶某利用职务之便,趁孝襄高速公路占用人和村土地和取土之机,截留补偿费达2万元,其中将应该发给该村村民的土地补偿费16 969元,实发105 227元,余款11 742元被其截留据为己有[5]。

四、小结

中国2003年3月1日实行的《农村土地承包法》第16条第2款规定承包方享有“承包地被依法征用、占用的,有权依法获得相应的补偿。”但是这里并没有直接规定是对承包方的土地承包经营权进行补偿。

中国现在的集体所有权实际上已经被名义化了。“土地承包法规定,耕地的所有权属于集体(村或村民小组),但国家‘赋予农民长期而有保障的土地使用权,这种权利具体表现为农户对土地的所谓承保权。从法律条文上看,集体这个土地所有者的权利受到极大的限制。集体不拥有土地的收益权、抵押权。集体必须把耕地发包给农户使用并进行监督。集体的义务也在于保障农户的土地承包权利,甚至还要为农民提供服务,要保障政府土地规划的落实。仅仅从法律条文上看,‘集体这个‘主体的权利和义务是不对称的,它的义务多于它的权利。

综上所述,中国以后在法律中不仅应当规定对土地承包经营权进行补偿,而且对土地承包经营权的补偿应当大于对集体所有权的补偿,占主要的份额。

参考文献:

[1]梁慧星.中国物权法研究[M].北京:法律出版社,1998:705-708.

[2]赵达文.土地征收与补偿之研究[M].台北:成文出版社,1981:21.

[3][德]汉斯·沃尔夫,奥托·巴霍夫,罗尔夫·施托贝尔.行政法[M].高家伟,译.北京:商务印书馆,2002.

[4]http://news.sina.com.cn/s/259390.html.

[5]http://www.cnhubei.com/200406/ca490129.htm.

[责任编辑王建国]