论生命权能否作为紧急避险客体应用于刑事领域

2009-07-02王雷王沁

学理论·下 2009年4期

王　雷　王　沁

摘要：紧急避险理论由来已久，并在各国的刑法理论体系中占有重要的地位，我国刑法第二十一条对其也做了笼统的规定，但这一规定仅停留在理论层次，对该理论下的一些问题并没有进一步的说明，以致在司法实践中存在较多的争议。自18世纪英国法院对“国王诉达勒和史蒂芬案”做出判决以来，生命权能否作为紧急避险的客体，学界争论极大。但从紧急避险的构成和属性上看，结合当前社会发展的实情，将把生命权作为紧急避险的客体，是思想意识形态发展的必然结果，也与当前的社会经济发展情况相符合。

关键词：紧急避险；限度；生命权

中图分类号：DF613 文献标志码：A文章编号：1002—2589（2009）08—0088—02

一、紧急避险的含义及其正当性

紧急避险又称紧急避难，在法律上是指当合法利益处于一种不牺牲另一合法利益就无法避免的损害危险中时，牺牲另一合法利益以保全前一个合法利益的情况。紧急避险制度由来已久，罗马法和日尔曼法就允许具体的避险行为，中世纪的教会法中，有“紧急时候无法律”的法谚。加洛林纳刑事法典第1条规定，“为了救助濒于饿死的自己或妻子而盗窃食物则委之于法律家的决定。”①在我国历史上，1928年《中华民国刑法》第37条、1935年《中华民国刑法》第24条都较为详细规定了紧急避难制度。新中国成立后制定的首部刑法典即1979年刑法第18条也对紧急避险制度作了规定，1997年新现行刑法在对79刑法的修订过程中又作了一些修改，从而形成了现行刑法第21条的规定。

对于紧急避险的正当性，理论界大致有三种观点，即:违法阻却说、责任阻却说和两分说。在我国，大多数学者均认为，紧急避险行为虽然从客观上看给社会带来了一定的损害，然而，它却保护了更大的利益。②虽然对于避险行为相对应的个人的法益造成了一定的损害，但从社会整体上看，紧急避险行为完全是一个对社会有益而合法的行为。因此，站在大的立场上，该行为不应认定为有罪行为。当然，这一观点是建立在紧急避险行为所造成的损害必须比该行为所要保护的利益更小的这一基础之上。对于避险行为造成的经济、人身方面的损失，完全可

以通过民事诉讼来取得相应的赔偿。

二、生命权可否作为紧急避险的客体

（一）国内外学界不同的观点

1．国内外相关学说概述

（1）英美法系，英国法院通过1884年的“国王诉达勒和史蒂芬案” 确认了紧急避险不能作为谋杀罪的辩护理由。案情大致内容是：在一次海难中，一艘船快要沉没的时候，三名成年人和一名男孩逃离沉船，并共乘一救生艇在海上漂泊，无水无食，饥渴交加，四人在此后18天中没有食品，其中两人商议杀了该男孩，由三人分食，四天后三人遇救。在审判过程中，被告人以杀一人是为了使其他三人免遭饿死的必要行为为由提出抗辩，但法院最终不予采纳，并最终判处杀人者构成谋杀罪，但考虑到该案的具体情况，杀人者仅判处了6个月的监禁。③之后，该判例不仅在英国，而且在许多英美法系的国家都得到了确认。

（2）大陆法系，前苏联法律明文禁止了对那种为保全某个权益而使他人的权益遭受同等价值的损害，是不允许的，对于为保全自己性命而牺牲另一个人的行为，是不可接受的；而德国、日本的通说也认为，生命之间没有衡量，在涉及自然人生命的法益之处,是不允许数量化的，以牺牲个别人的生命来拯救许多人的生命的作法，在法律上也不能作为免于刑事处罚的抗辩理由。

2．我国学者的观点

对于生命权究竟能否作为紧急避险客体这一问题，我国学者也存在着较大的争议，概括起来，主要为以下三个观点：

否定说：生命的权利高于一切，生命不可以被具体的量化和比较，每个人的生命都是等价的。牺牲一人以保全自己的生命或是牺牲一人以保全多人的生命，都是不可取的。生命是人格的基本要素,作为一种最重要的权利,其本质是不可能用任何尺度进行相互比较的。

肯定说：生命在法律面前的价值是平等的，用牺牲等价的生命来保全自己的生命,是违法阻却的事由，此行为不具有违法性。在紧急情况下,牺牲他人生命保全自己生命的行为是人的原始本性的一种复苏,是法律不能够规制的，它有利于社会最大化利益的实现。④

限制使用说：该说主要以我国国内部分学者为代表，结合我国社会道德传统，认为虽然生命是等价的牺牲一个人的生命来保护另外一个人的生命的做法是值得商榷的,但假若牺牲一个人的生命保护了更多人的生命,则应该排除犯罪的成立。从道德传统看，宁愿导致许多人死亡,也不允许牺牲一个人的生命来保全他人生命,这也难以为社会一般观念所接受。

（二）生命权可以作为紧急避险的客体

1．对当前我国学界三种观点的比较和筛选

对于我国当前的三种主流学说，笔者赞同限制使用说这一观点。

（1）肯定说、否定说都过于绝对，不符合我国的实情。肯定说过分的扩大了紧急避险的范围，一方面将生命权简单的对等、量化，是最原始的一命换一命的等价计算方式，这显然与当前社会的立法精神不相符。另一方面，也与我国的社会传统道德相违背，中华民族历来弘扬舍己救人的美德，若适用肯定说，以牺牲他人来保全自己的生命，必将造成道德的沦丧，使人们缺乏必要的安全感，最终对社会整体的利益造成损害。而且，一旦过分扩大紧急避险的范围，放宽紧急避险对生命权这一领域的限制，对社会正常秩序的冲击在所难免。否定说则对于紧急避险的限定过于严格。从法律意义上讲，每个人的生命是相等的，一个人的生命与十个人的生命也不能简单的用量来衡量，因此持否认说的学者单纯的从法律角度上讲，在理论上是正确的。但是法律永远都要与社会现实相结合，法律虽不是道德，但必须考虑社会道德的影响。我国传统的社会道德一向强调以集体、国家的利益为重，对于个人因为保护国家、集体利益或是为保护群众生命免受损害而牺牲的行为，一向持正面、肯定的态度，并常以此作为典范。如果严格适用否定说，那么在某些情况下，当许多人的生命在面临现实的、紧迫的危险，而通过牺牲个人可以挽救大家的情况下，不允许紧急避险而致使众人一起丧命，显然不仅对社会利益是一个重大的损失，也很难为国人所接受。

（2）限制使用说相对于前面两种观点，较好的处理了个人利益与社会利益之间、法律与社会道德之间的矛盾。对于限制使用说的具体应用，笔者认为主要有以下两点：首先，必须承认生命是无价的，用价值来衡量生命是绝对不允许的，因此即使当国家、集体、个人的重大财产面临损失之时，也不得以损害生命的方式来进行紧急避险，否则将追究行为人的刑事责任。其次，必须严格的限定可以适用的范围，只有当许多人的生命面临现实的、十分紧迫的危险时，在当时的条件下除了牺牲个人的生命之外没有其它行之有效的保全方式，才允许使用。

2．生命权作为紧急避险的客体符合我国社会的实情

（1）符合立法的宗旨。在最高院关于交通肇事的司法解释中规定：死亡一人负事故全部或主要责任的，处三年以下有期徒刑或拘役；死亡二人以上负事故全部或主要责任的，处三年以上七年以下有期徒刑。可见，虽然我国法律未将生命权物质化，但是在生命权之间，仍然是可以量化的，损害多个人的生命权显然比损害一个人的生命权情节严重的多。

（2）符合我国社会的整体利益。从整个社会利益来看，牺牲一个人的生命而保护了多个生命，无疑有利于整个社会的发展。我国社会长期提倡的道德标准就是为国家、集体的利益而牺牲个人利益，为了保护多人的生命而牺牲少数人的生命，在我国也是能够为社会所接受的。

3．生命权作为紧急避险客体在实践中的应用

前文中已经论证了生命权作为紧急避险客体的必要性，但考虑到紧急避险行为毕竟以损害他人的合法权益为前提，特别是当生命权作为这一行为的客体时，更应当对这种行为加以限制，防止滥用而最终违背了立法的本意。

在今后对其立法规制时，应在适用条件上加以严格的限定，主要可以从以下几点考虑：一是必须是唯一可行的避险方式。在险情发生时，除了做有可能损害第三方生命权的避险行为外，实在没有其它可行的避险方式；二是避险行为所牺牲的生命权在量上必须远小于所要保护的那部分权益。将生命权引入紧急避险中来不应成为个人牺牲他人来保全自己生命的免责理由，只有当许多人面临生命危险，必须通过牺牲个人生命权来拯救绝大多数人的生命之时，才可以适用这一免责理由。三是必须从为社会、集体利益着想的角度出发，目的必须具有正当性。

当然，紧急避险中涉及生命权的免责概念也仅限于刑事领域，因为紧急避险导致他人生命权的损害在民事上面是必须承当相应的责任，这也体现出法律对人权的尊重。

三、小结

法律与社会发展相比，总是会有一定的滞后性。对于当前出现的一些因紧急避险而引起的刑事案件，当前的法律缺乏相关的规定，从而造成在处罚量刑上过于严格，彰显不出法治的精神，也体现不出宽严相济的刑事政策。因此，有必要进一步完善刑法第21条的规定，形成一个系统完整的理论体系并应用于司法实践。

注释：

①龚如涛：论紧急避险，四川大学法学院硕士论文，2003年9月。

②刘明祥：《紧急避险研究》，中国政法大学出版社，1998年。

③甘雨沛，何鹏：《外国刑法学》，北京大学出版社，1984年。

④丁玉明：生命权作为紧急避险客体之探讨，河南检察官学院科研处，2007年。

参考文献：

[1]刘明祥.紧急避险研究[M].北京：中国政法大学出版社,1991.

[2]马克昌.犯罪通论[M]. 武汉：武汉大学出版社，2003.

[3]陈兴良.本体刑法学[M]. 北京：商务印书馆，2000.