人文精神视野下的胎儿伤害研究

林慧

摘 要：人文精神要求尊重人的价值，关注“人”的发展，保护“人”的权利。生命权和健康权是“人”最基本的权利，保护“人”的权利，必须保护“人”的每一个阶段的权利，包括“人”生命之起源——胎儿。胎儿是潜在的社会人，仍享有生命权和健康权。？目前，我国刑法对于"胎儿”的保护，是通过将对胎儿的伤害视为对母亲的伤害，再依据刑法第234条认定为故意伤害罪。近年来，胎儿伤害的案例增加，伤害方式及伤害结果呈现出多样化，上述作法已经不能规制胎儿伤害行为，并且也没有切实保护胎儿的生命权和健康权，因此，笔者认为，应该承认胎儿的生命权和健康权，增设故意伤害胎儿罪，保护胎儿的合法权益。

关键词：人文精神；胎儿伤害；生命权；健康权

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2017）01 — 0128 — 03

人文精神要求刑法应当尊重人的价值与主体地位，重视人的全面发展与权利保护，并充分保障人的自由与尊严。由于我国刑法对“人”的判定以“出生”为标准，胎儿因其未出生便被排除刑法主体之外，即刑法不承认胎儿的主体地位。众所周知，胎儿是“人”生命之开端，作为“人”的先期利益存在，如果不加以保护，则不能真正做到对“人”的保护。承认胎儿的主体地位及权利，是完善我国刑法的需要，也是人文精神的内在要求。

一、胎儿的法律性质分析

胎儿，是指妊娠 8 周以后娩出的胎体。关于胎儿的性质，生物学、医学、宗教、法学等多个领域具有不同的看法，而即使在法学领域中，对于胎儿的性质也是众说纷纭，其中主要有物说、道德主体说、介于人与物之间的权利主体或客体说、人格说、潜在人格说。

物说认为胎儿是输卵管或子宫中的物质。民法上的物需要具备四个特征：即有体物，与人相脱离，能够被人所实际控制和支配；在功能或作用上能够满足人类生产和生活的需要，很显然胎儿并不完全具备上述四个特征。如果采用物说，则会产生人是由物变来的荒谬结论，违背常识。道德主体说认为，胎儿具有比一般生命物质更高的到的地位，属于社会伦理道德保护的范围。？该学说忽视了胎儿是一个实体的生命，将侵犯胎儿生命与健康的行为认为像侮辱尸体一样伤害了人们的道德情感，显然忽视了胎儿的特殊价值和意义，保护力度也不足。介于人与物之间的权利主体或客体说，认为胎儿是介于人与物之间主体或客体，该学说模棱两可，令人不解。人格说认为受精卵、胚胎、胎均儿具有人权，具备人的条件，应受法律保护。该学说肯定了胎儿的主体地位，但人格的存在以人的存在为前提，胎儿毕竟不是社会的人。潜在人格说认为，胎儿是潜在的“人”，而“人”是具有人格的生命体，胎儿具有潜在的人格。

笔者赞成潜在人格说，“人”的概念本身就具有“生物的人”和"社会的人”两个层次。从生物学角度来看，胎儿从受精卵起就具有新的“人”的生命密码，就是一个“人”的开始，胎儿本就是生物上的人，将其命名为胎儿，是对“人”生命不同阶段的区分，正如婴儿、少年、中年那样。胎儿因为其还未出生，无法参与到社会实践中人与人之间的关系，因此还不具社会属性，还不是社会人。但是，正常情况下，胎儿都会出生，具有社会属性，成为社会的人。因此，胎儿是生物人，是潜在的社会人。

二、胎儿的生命权、健康权及其限制

生命权是人享有其他一切权利的基础，是最核心的人权。胎儿作为生命之开端，已经具有生命活动的特征，是每个自然人发育之必经阶段。我国现行刑法保护人的生命权，规定任何人都不得非法剥夺他人的生命，而胎儿“生命”作为自然人享有生命权的前提，同样应该受到刑法的保护。对胎儿“生命”的非法侵害即是对自然人生命权的提前剥夺。胎儿有出生的权利，享有生命权。

胎儿的健康权是人的健康权的基础。近年来，世界各国和地区关于胎儿健康利益受损害的诉讼不断增加，胎儿的健康保护引起了社会的关注。大陆法系国家立法和判例大多规定胎儿享有先期的身体法益，承认胎儿法律上享有健康权并加以保护。德国民法典、日本民法均规定了胎儿在出生之前受到第三人的侵权，在出生之后可提起赔偿之诉，肯定了胎儿的赔偿请求权。美国判例法也主张，每个人都应被保护，不受侵权行为之害，包括胎儿在内①。胎儿的健康权应该受到法律保护。

胎儿虽然享有生命权，但胎儿毕竟不是社会中的人，胎儿的权利与社会的人的权利之间必须达到一种平衡，这种平衡点就是行善原则和社会责任原则。

胎儿的生命权受到自身的限制。一方面胎儿有出生的权利，另一方面胎儿没有决定其是否出生的能力，当胎儿被诊断为患有先天遗传性疾病，或者胎儿是因强奸、乱伦等原因受孕，如果让胎儿出生则可能给出生后的人造成生理上的缺陷或生理上的痛苦，甚至损害出生之后人的价值与尊严。这显然违背生命权的价值目标，也不符合人文精神尊重人的價值与尊严的内在要求。生命权本身具有质的要求，当出现上述情况时，根据两害相权取其轻的原则，应将胎儿出生给他带来的利益和痛苦进行权衡，如果痛苦明显大于利益的时候，剥夺其生命权不失为一种善的原则。

胎儿的生命权受到母亲生命权的限制。当胎儿的生命威胁到母亲的生命时，即胎儿的生命与母亲的生命只能二取一的时候，保护一方的生命权必定会剥夺另一方的生命权。根据行善原则，比较胎儿与母亲的重要性来进行选择，这里的重要性需要从多方面进行考量。主体地位方面，胎儿仅仅是潜在的人，低于已经是社会人的母亲；道德情感方面，选择母亲的生命给母亲的亲人、朋友在情感上造成的痛苦更小，更加符合道德的要求。因此，选择母亲的生命权符合行善原则，这也是当胎儿生命威胁母亲生命时，剥夺胎儿生命的正当性所在。

胎儿的生命权受到父母生育权的限制。胎儿的生命权与父母生育权何者优先，这个问题比起胎儿的生命权与母亲生命权的价值排序要困难和复杂得多。由于胎儿的主体地位低于父母，从人文精神下主体的重要性来看，某些时候胎儿的生命权必须让位于父母的生育权，但这种让位必须是道德的。例如，当胎儿先天畸形或者避孕失败后的人工流产，或者违背了夫妻计划生育的时间，又或者违反国家计划生育政策时所选择的终止妊娠。？但有些时候，父母的生育权又必须让位于胎儿的生命权，例如不应基于重男轻女等思想堕胎。

胎儿的生命权受到人口政策的限制。权利的实现是有条件的，例如，言论自由权不能扩张到危害他人和侵犯他人权利。2016年全球人口数量已经突破73亿，地球资源有限，特别是一些发展中国家，资源短缺，人口数量过多，如果不限制生育，便会影响社会的发展，因此，为了国家利益所需，国家限制个人的生育自由，制定生育政策。这种限制个人生育权的作法，如果是为了整个国家的福利、甚至是全球的福利，则是正当的。

三、现行刑法对胎儿的保护及缺陷

胎儿因为其尚未出生，还不是刑法意义上的“人”，因此，被排除在了伤害罪的对象之外。我国现行刑法也未承认胎儿的主体地位，更未保护胎儿的生命权与健康权。有学者以《人体重伤鉴定标准》第 78 条以及《人体轻伤鉴定标准》（试行）第 42 条的规定作为刑法保护胎儿生命权的依据，但笔者并不赞同。？依据《人体重伤鉴定标准》第 78 条规定，孕妇损伤引起早产、死胎、胎盘早期剥离、流产并发失血性休克或者严重感染，认定为重伤；依据《人体轻伤鉴定标准》（试行）第 42 条的规定，损伤致孕妇难免流产，认定为轻伤。依据上述两条规定，伤害胎儿致孕妇难免流产、流产、早产等即达到了伤害罪的入刑标准，但是，不管被认定为轻伤还是重伤，都是对"孕妇”的伤害，保护的是孕妇而不是胎儿的健康权。？因此，并未承认和保护过胎儿的生命权和健康权。

胎儿作为人生命之开端，胎儿的利益作为“人”先期利益的存在，其主体地位至今未得到我国刑法的承认，其权利至今未得到我国刑法的保护，这与人文精神所提倡的尊重人的价值严重不符。我国的伤害罪将对胎儿生命权和健康权的侵犯视为对母亲健康权的侵犯，漠视胎儿的主体地位，存在许多缺陷。

首先，依据生理机能损害说的通说标准，伤害应损害人体组织的完整性和健全生理机能，伤害胎儿致流产、早产，但无论是将胎儿解释为母亲的人体组织，将胎儿当成母亲身体的一部分，还是将伤害胎儿视为损害母亲健全的生理机能，都会得出孕妇正常的分娩就是自伤的荒謬结论，令国民难以理解和接受。

其次，若行为人出于伤害胎儿的给孕妇服用药物，未导致孕妇流产、早产，而是造成了胎儿出生后成为脑瘫、身体畸形的危害后果。胎儿出生之后脑瘫，依据人体重伤鉴定标准，胎儿的损害程度为重伤，但是因行为人实施伤害行为时，胎儿还不是“人”，因此不构成故意伤害罪。同样都是导致“人”的伤害结果，同样都是侵犯人体健康权的行为，在胎儿出生之前实施的伤害行为不构成犯罪，在胎儿出生之后则构成伤害罪。这种认定极为不公，不能实现刑法惩罚犯罪，维护人权的功能。

再次，从人的生命进程来看，可以将人分为胎儿，人，尸体这三个阶段，胎儿时期是人的先期利益存在，尸体是人的延续利益存在。我国刑法第302条规定了盗窃、侮辱尸体罪，该罪的客体虽然是社会风尚，但由于其行为对象是尸体，某种程度上可以说，刑法保护了"尸体”，保护了人的延续利益存在，而作为人生命之开端，作为人先期利益存在的胎儿却没有得到刑法的保护，这是刑法自身的不协调。若尊重人，便应尊重“人”的不同阶段的存在；若要保护人的生命健康权，就必须保护胎儿的生命健康权。

最后，刑法与民法的不相协调。我国民法中对于人主体地位的确定，也是以始于出生，终于死亡为标准，民法也不承认胎儿的主体地位，但是民法却例外地保护了胎儿的财产利益。《继承法》第28条规定，"遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额”。这表明我国民法保护了胎儿的财产权，对于胎儿保护，在这一点上，刑法似乎落后于民法。但是，如果刑法不加以保护胎儿的生命权和健康权，则胎儿的财产权也得不到根本保障。为了法律间的协调，为了更加全面的保护胎儿、保护人的利益，将胎儿纳入刑法保护范围是必要的。

四、胎儿伤害的刑法规制之设想

如果要保护胎儿，应该如何保护就是必须要探讨的一个问题。学界中关于胎儿伤害的刑法规制主要存在以下三种观点：

第一，无罪。持该种观点的学者认为，胎儿因未出生，还不是刑法中的人，根据罪刑法定原则，不构成犯罪。持这种观点的学者完全忽视胎儿伤害的社会危害性，不可取。

第二，故意伤害罪。其内部又有不同的意见：一是母体部分伤害说，该说认为胎儿是母体的一部分，伤害胎儿既是伤害母亲。二是母体生理机能损害说，该说认为伤害胎儿即侵害了母亲生产正常婴儿的生理机能。这两种学说均忽视了胎儿的生物属性，不承认胎儿的生命权和健康权，与刑法的人道主义不符。三是将胎儿解释为人，这种观点扩大解释，超出了国民的预期，有类推之嫌，违反罪刑法定原则。四是隔时犯理论，张明楷教授认为，由于行为人实施伤害行为时，胎儿不是“人”，对于“人”的法益侵害并不紧迫，此时的行为应是预备行为，等到“人”出生，对“人”的法益侵害才变得紧迫，造成了对“人”的伤害结果。这种观点，虽然认识到了胎儿伤害的社会危害性，但将出生这一自然行为视为危害行为，不符合逻辑。

第三，增设胎儿伤害罪，认为胎儿伤害具有严重的社会危害性和主观恶性，刑法应该予以规制，因第二种观点均存在问题，因此，需要立法单独规定一条胎儿伤害罪。增设胎儿伤害罪，承认胎儿的生命权和健康权，将胎儿单独作为刑法保护的对象，其的确具有可行之处，但是笔者并不十分赞同这种观点。因为，增设胎儿伤害罪，实质是割裂了胎儿与“人”的联系。

笔者认为，刑法中的“人”的概念应指“社会的人”，而胎儿是“生物上的人”，是“潜在的社会人”，享有生命权和健康权。因此，伤害胎儿的行为就是伤害潜在的社会人的行为，以伤害罪论处并无不妥，但由于其毕竟只是潜在的还不是现实的社会人，其权利理应受限，又由于广义的伤害本来就具有“伤”和“杀害”这两层含义，伤害胎儿的行为包含杀害和伤害胎儿两种行为。因此，伤害胎儿的法定刑设置理应比伤害人的法定刑低，并且无需再另增设杀害胎儿罪，将其统一规定在伤害罪中即可。所以，笔者认为，胎儿伤害行为的刑法规制，可以在刑法第234条中增设一款，即故意伤害胎儿，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，情节严重，处三年以上十年以下有期徒刑。当然由于胎儿生命权与健康权受到限制，因此，母亲堕胎是母亲行使生育权的表现，不作为犯罪论处。这样规定，有利于保护胎儿的生命权和健康权，同时也避免了犯罪圈再扩大，符合我国计划生育政策，也符合人文精神最终“人”的内在要求。

〔参 考 文 献〕

〔1〕张明楷.刑法学（第四版）〔M〕.北京：法律出版社，2011.

〔2〕赵秉志.故意伤害罪专题整理〔M〕.北京：中国人民公安大学出版社，2010.

〔责任编辑：陈玉荣〕