商业诋毁行为的比较认定

卢桂英　易　华

【摘 要】界定商业诋毁行为的主体范围应与立法的目的一致，在我国目前的立法状况下，商业诋毁行为的主体应界定为具有竞争关系的经营者。行为人实施商业诽谤行为在主观上是故意的，而且具有明确的目的性，即使尚未造成损害后果的，也应视为不正当竞争行为而予以处罚。通过片面陈述真实的事实而诋毁竞争对手的行为，具有明显的不正当性和对竞争秩序的危害性，应通过法律修改将其纳入法律调整范围之内。

【关键词】商业诋毁 不正当竞争 虚假信息 商誉

一、商业诋毁行为的法律界定

什么是商业诋毁行为，《反不正当竞争法》对此并没有做出明确具体的定义， 而只是在第14 条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”学者们一般认为对商业诽谤行为可以做出这样的法律定义：商业诋毁行为，又称商业诽谤行为，是指经营者自己或利用他人，通过捏造、散布虚假信息等不正当手段，对竞争对手的商业信誉进行恶意的诋毁和诽谤，削弱其市场竞争能力，为自己谋取不正当利益的行为。相应的，商业诋毁行为应该具备以下构成要件：

第一，行为的主体是从事市场交易活动的经营者。在认定商业诽谤行为的主体时有两点应该加以明确，一是商业诽谤行为的主体只以经营者为限，除此之外的其他主体所实施的诋毁行为不能构成商业诽谤行为，而只能构成一般的民事侵权行为或犯罪行为；二是在许多情况下，经营者往往不是自己亲自实施商业诽谤行为，而是利用组织或他人实施此种行为。如果这些组织或个人与经营者之间就实施商业诽谤行为有过共谋，即存在主观上的共同故意， 他们也就必须与经营者一起对该行为承担法律责任。

第二，行为的主观方面是明知故意。行为人实施商业诽谤行为在主观上是故意的，而且具有明确的目的性，即旨在削弱竞争对手的市场竞争能力，并为自己谋求市场竞争的优势地位和其他不正当利益。经营者也可能因过失造成对竞争对手商业信誉和商品声誉的损害，并要承担相应的法律责任，但这种行为并不构成商业诽谤，其性质不属于不正当竞争。

第三，行为侵犯的客体是特定经营者即作为行为人竞争对手的经营者的商业信誉和商品声誉。需要注意的是，商业诽谤必须具有特定的指向，即受诽谤人应特定。受诽谤主体特定有两种方式：一种为直接特定，即行为人明确指出受诽谤主体的身份；另一种为间接特定，即行为人没有明确指明受诽谤人的身份，而是以含沙射影的方式，通过提及其荣誉称号、绰号或通过特定环境的描述，影射受诽谤主体，此时受诽谤主体必须证明自己是诽谤言辞中伤的对象。

第四，行为的客观方面表现为捏造、散布虚伪事实，对竞争对手的商业信誉和商品声誉进行诋毁和贬低，给其造成或可能造成一定的损害后果。应该注意的是，捏造、散布虚伪事实，意图损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，尚未造成损害后果的，也应视为不正当竞争行为而予以处罚，因为它存在着造成损害后果的可能性。

二、商业诋毁行为的理论分歧及分析

（一）关于竞争关系问题

在商业诋毁行为的认定中，大多数国家要求当事人之间至少具有某种类型的竞争关系，即要求商业诋毁行为应是经营者针对特定竞争对手所实施的行为，这里的竞争对手可以是特定的单个经营者，也可以是特定的某一类或某一范围内的经营者。但是，也有些国家根本不要求当事人之间具有竞争关系，他们对商业诋毁行为界定得非常宽泛，不仅竞争者之间可以构成商业诋毁，非竞争者之间诸如消费者团体或者新闻媒体等在其对特定经营者发布诋毁性宣传时，也可以构成不正当竞争。

笔者认为，界定商业诋毁行为的主体范围应于与立法的目的一致，如果反不正当竞争法只能从字面上狭义理解为是反对不正当竞争行为的法，商业诋毁行为就是一种不正当竞争行为，那么相应的行为主体就只能是具有竞争关系的经营者。因为只有主体参与竞争，才能产生所谓的正当竞争行为或不正当竞争行为；另一方面，如果立法的目的是为了保护经营者的合法权益，那么行为主体范围就应该扩大，即应该是一般主体。但以后一种观点来理解，我们的法律名称与其涵盖的范围之间似乎不够一致，应该做出修改，使其能够与其调整的主体范围协调一致。笔者认为，在我国目前的立法状况下，商业诋毁行为的主体还是界定为具有竞争关系的经营者为好。

我国《反不正当竞争法》第14条规定也明确指出了被损害的对象为“竞争对手”，显然要求当事人之间必须具有竞争关系。

（二）关于主观意图和实际损失问题

对行为人的主观意图和实际损害是否影响商业诋毁行为的构成，国际及各国立法持不同的态度，有的从有效制止商业诋毁行为的角度出发，主张不将主观意图或实际损害纳入考虑范围之内，也即只要行为人实施了损害或足以损害他人商业信誉的行为即构成商业诋毁。也有一些国家主张认定商业诋毁行为时应将主观意图和实际损害纳入考虑范围之内，即要求行为人必须具有过错，有的甚至要求必须是故意，对方当事人则必须受到实际损失，诉讼中要求原告必须就行为人的过错及自己所受的损失举证。

笔者认为，行为人实施商业诽谤行为在主观上是故意的，而且具有明确的目的性。经营者也可能因过失造成对竞争对手商业信誉和商品声誉的损害，并要承担相应的法律责任，但这种行为并不构成商业诽谤， 其性质不属于不正当竞争。而行为人捏造、散布虚伪事实，意图损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，尚未造成损害后果的，也应视为不正当竞争行为而予以处罚，因为它存在着造成损害后果的可能性。

（三）关于陈述内容的真假问题

对于商业诋毁行为的构成是否必须要求行为人有“虚假陈述”这个问题，国际与各国立法所持态度也是不一致的，有的主张只有行为人的虚假陈述才能构成商业诋毁行为，真实却具有损害性的陈述不构成商业诋毁行为，认为经营者为获取竞争利益而攻击、对付竞争对手是不可避免的，应对其行为采取宽容的态度，对“违法”攻击的认定应限定在基于虚假陈述的范围之内。另一些国家则主张无论陈述是否虚假，只要损害或足以损害他人的商业信誉，即构成商业诋毁。

我国《反不正当竞争法》第14条将商业诋毁行为的构成限定于“捏造、散布虚伪事实”这一范围之内，也即对商业诋毁行为采取了宽容的立法态度。但笔者认为，在中国的现实经济生活中，商业诋毁行为不仅量大面广，而且行为方式复杂多样，特别是通过片面陈述真实的事实而诋毁竞争对手的情况并不少见，其不正当性和对竞争秩序的危害性显而易见，应通过法律修改将真实却片面、具有明显的主观恶意、严重损害经营者商业信誉的陈述纳入法律调整范围之内，以有效地制止商业诋毁这一不正当竞争行为，实现对经营者商业信誉的充分保护。

参考文献：

[1]吕明瑜.竞争法.法律出版社，2004，07.

[2]刘怀松.论商业诽谤行为及其法律责任.湖北师范学院报（哲学社会科学版），2000，（4）.

[3]王禹.商业诋毁行为的法律思考.科技与法律，2004，（1）.

(作者单位：上海大学法学院；中国建设银行常州培训中心）