法律创制博弈

2009-05-29宋晓红

决策与信息·下旬刊 2009年1期

宋晓红

摘要权利与权力的配置是法律运作的关键，也是核心所在，在权力行使过程中，权利和权力的拥有者会进行相应的博弈。就是因为程序的存在使得权力不会专制地只注重结果，同时也避免权力的滥用，从而实现权利与权力的平衡，也就是经济法上的帕累托最优。本文拟从博弈角度出发，探究权力与权利之间的平衡点，从而来完善法律的程序正义。

关键词博弈平衡帕累拖最优程序正义

中图分类号：DF03文献标识码：A

一、帕累托最优的相关概念

帕累托最优系意大利古典经济学家帕累拖提出，帕累托最优（Pareto Optimality），也称为帕累托效率、帕累托改善，是博弈论中的重要概念，并且在经济学、工程学和社会科学中有着广泛的应用。帕累托最优是指资源分配的一种状态，在不使任何人境况变坏的情况下，而不可能再使某些人的处境变好。帕累托最优是公平与效率的“理想王国”。如果一个经济体不是帕累托最优，则存在一些人可以在不使其他人的境况变坏的情况下使自己的境况变好的情形。普遍认为这样低效的产出的情况是需要避免的，因此帕累托最优是评价一个经济体和政治方针的非常重要的标准。

实现帕累拖最优是通过双方的博弈来实现的，博弈就是帕累托改进。博弈论(Game Theory)，有时也称为对策论，或者赛局理论，应用数学的一个分支，目前在生物学，经济学，国际关系，计算机科学，政治学，军事战略和其他很多学科都有广泛的应用。主要研究公式化了的激励结构（游戏或者博弈（Game)）间的相互作用。是研究具有斗争或竞争性质现象的数学理论和方法。也是运筹学的一个重要学科。博弈论考虑游戏中的个体的预测行为和实际行为，并研究它们的优化策略。表面上不同的相互作用可能表现出相似的激励结构(incentive structure)。

在本文里博弈是指正和博弈，即是双方的互惠互赢。这样二者才能实现平衡，这种平衡又叫纳什均衡。纳什均衡是完全信息静态博弈解的一般概念，是最长见的均衡，是非合作对策中的一种自然趋向解。局中人行动的目标仅仅是使他们自己的效用函数最大化。本文里，纳什均衡是指权利与权力之间统筹兼顾的结果，均衡点是两者的帕累托最优状态，是二者平衡不可逾越的度。

二、权力与权利的博弈

近代的民主法律是在市民社会与国家日益分离的基础上博弈的结果。市民社会与国家的角色得到重新定位，国家从无所不能的“警察”变成“守夜人”到国家成为市场失灵的代位者，说明法律是国家与市民社会不断博弈的结果。历史和实践证明，市场作为配置资源的手段具有自身的优越性，但是自身的缺点需要国家来弥补。如果说公平和效率是推动历史前进的车轮，那么国家和市民社会的博弈正是公平效率分配的源动力。

在国家没有产生之前，由于生产力的发展，自身所在氏族组织结构日益复杂，以及文化的多元性带来了阶级和阶级斗争。统治阶级的法权要求只有通过某个特定的组织来确认和保护才能实现，因此权力产生也是因为权利（这里并不单指法定权利），如果没有国家的出现，人类的要求必然是得不到满足。一切拥有权力的人都容易滥用权力，特别是20世纪以来，权力的不断扩张严重侵犯了公民权利。市场经济的缺陷也绝不是滥用权力的借口。如果权力应用不当，任由他扩张就必然造成对分界线以下权利的肆意干涉，最终政府的合法性会降为零，权力也必然失去其存在基础。所以权力的存在和行使必须有一定限度，必须保证对于某项法律关系权力的介入是必要而有一定限度的，这个度就是平衡点，本文指帕累拖最优状态。当权力退回到无政府状态，那必然是霍布斯所说的“人与人如狼”的社会，而当权力扩张到不应该直接干涉的领域，政府的合法性程度必然急剧降低，正如启蒙思想家所说的如果执政者违背契约，破坏公意，损害人民的公共利益和公共幸福时，特别是当人民的自由、财产被暴力夺去时，人民就有权取消契约，将自由与财产再夺回来。但是国家也要对人们掌握的权利给予必要的限制。如果放任公民的权利，也必然会造成滥用的局面。私有观念是人们博弈的基础。财产私有使人们为了维护自身的利益与他人发生不同程度的博弈。

三、程序正义的由来和兴起

法律创制博弈意为通过法律制定出详备的程序作为权力行使的步骤，在权力行使过程中，权利和权力的拥有者会进行相应的博弈。就是因为程序的存在使得权力不会专制地只注重结果，同时也避免权力的滥用。

在西方思想史上，自从亚里士多德以来，有关正义的学说可谓学派纷立，但这些观念基本上属于“实质正义”或“实体正义”的范畴，因为它们重视的是各种活动结果的正当性，而不是活动过程的正当性。程序正义作为一种观念，出现在13世纪。依据陈瑞华教授的观点，程序正义作为一种观念，在13世纪出现在英国普通法制度之中，并在美国得到前所未有的发展。根据英国普通法，法庭在对任何一件争端或纠纷做出裁判时应绝对遵循“自然正义”原则。按照这一原则，任何人均不得担任自己的诉讼案件的法官，法官在制作裁判时应听取双方当事人的陈述。这两项要求被用来作为法官解决纠纷时所要遵循的最低限度程序公正标准。自然正义的这两个要求都是有关法律程序本身正当性和合理性的标准，实际上构成人们所公认的程序正义观念的基本内容。美国联邦宪法第五条和第十四条修正案确立的所谓“正当法律程序”条款，也构成了对程序正义观念的承认和保障。根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为“实体性正当程序”和“程序性正当程序”两大理念，其中后者涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解决利益争端的法律程序必须是公正、合理的。程序正义，顾名思义，就是指某种程序是正当的合理的公正的。但作为一种观念，应该具备基本完整的内容。否则所有追求程序正当性、合理性、公正性的努力都可以看作是程序正义观念的源头。如此的话，从原始社会开始，人类创造某种仪式（如古希腊的陪审制、古罗马的宗教祭祀仪式、神判，以及欧洲中世纪的宗教裁判）用于解决争议的时候起，程序正义的理念的出现了。因为人类创造的这些仪式，在当时看来总是合理的；人类对这些仪式的某些改变，总是出于对某种合理性的追求。这显然与我们所理解的程序正义差距太大。而且从英国大宪章第39条的规定看，提出保护公民的权利的思想还谈不上就是提出程序正义的思想。或者说，从英国大宪章第39条的规定是看不出程序正义的思想的。只有当自然正义的一系列原则被陆续提出后，才可以说程序正义的观念出现了。

20世纪60年代以来，一些学者从关注人类自身的前途和命运出发，开始系统地研究过程或程序本身的正当性问题。1971年，美国学者约翰·罗尔斯出版了著名的《正义论》一书，在该书中提出并分析了程序正义的三种形态：纯粹的程序正义、完善的程序正义以及不完善的程序正义，并着重对纯粹的程序正义进行了论述。这种纯粹的程序正义的特征是：不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能会是什么样的结果。完善的程序正义以及不完善的程序正义都存在独立的公正标准，不同的是前者存在一种总能够保证达到这种结果的程序；后者虽然有一种判断正确结果的独立标准，却没有可以保证达到它的程序。罗尔斯所分析的正义问题显然不限于法律程序问题，而是涵盖了社会政治和经济结构的各个方面。他的理论对人们的深刻启示在于，不能仅仅关注结果的正当性，而且要看这种结果的形成过程或者结果据以形成的程序本身是否符合一些客观的正当性、合理性标准。差不多在罗尔斯的理论出现前后的一段时期，在法哲学领域内，也出现了一种研究程序正义的思潮。一些英美学者从揭示传统上的“自然正义”和“正当法律程序”的理念的思想基础出发，认为一项法律程序或者法律实施过程是否具有正当性和合理性，不是看它能否有助于产生正确的结果，而是看它能否保护一些独立的内在价值。法律程序自身的公正、公平、合理都被视为与程序所要产生的结果无关的独立价值，只有这些价值得到保障，那些其利益会受到程序结果直接影响的人才能受到基本的公正对待，即享有作为一个人而非动物或物品所必需的尊严和人格自治。在许多学者看来，法律程序在作为实现公正结果的手段方面的价值，尽管也同样重要，但与程序正义价值相比，只能处于第二位。有的学者在强调程序正义方面走得如此之远，以至于得出了与罗尔斯的纯粹的程序正义相似的结论：确保法律程序自身价值的实现是法律实施过程的关键所在，只要遵循了公正、合理的程序，结果就被视为是正当的。陈瑞华教授将这种理论称为“程序本位主义”。

四、程序对限制权力的重要性

马克思·韦伯认为形式法律具有两方面特征，“一是简单指依一般规则过原则的统治，二是指法律的独立和自治。”笔者认为，权力与权利的平衡是社会道德的体现，道德作为实质正义的归属是需要形式正义的法律来实现的。法律就恰是罗尔斯说的不完善的程序正义，即有衡量结果实质公正的道德标准，但是形式正义的法律并不能完全保证这种实质正义的实现。在国家主导模式下的改革与法治建设，最容易出现权力的恣意行使现象。权力滥用的一个明显特征就是不按程序办事。以程序为本位，突出的强调了程序对于权力的制约意义。而“正当程序”观念则正是我国当前法治现实下权力滥用的良好矫正剂。首先，它有助于纠正传统的权力本位观。观念的改变是较为根本的措施。因为，任何一种制度都是一定观念的体现，观念支撑着制度的构建，影响着制度的演变。“正当程序”理念所蕴涵的权力制约原则、权利保护原则、中立性原则等都有助于纠正我国当前法治现实中的对权力、诉讼、程序的一些错误看法。只有观念上的根本转变，才会真正为制度的确立和施行带来强大的广泛意义上的支撑。其次，以程序为本位，可以为立法、执法和司法设置第一道权力制约的关键防线，以增强其过程的合法性和合理性。执法和司法是以公正为首要的价值目标。现代公正理念既包括实体公正又包括程序公正，而我国当前的执法和司法更多的倾向于对实体公正的单一最求，所以为了达到实体公正这一单一目标，而不惜权力的恣意行使。程序本位理念强调程序的公正性，强调在追求公正的过程中要保障程序的公正，抑制权力的恣意行使，以程序公正促进实体公正的实现。同时，现代心理学也表明，司法程序的公证性、透明性更容易使当事人双方对裁判者权力的信任和对诉讼结果合法性和合理性的认可，这尤其包括败诉一方而言。司法是社会公正的最后一道防线。正如培根所言，“一次不公正的（司法）判断比多次不平的举动为祸尤烈。因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判断则把水源败坏了。”司法是对一切腐败的制约，我们不能因司法腐败而使法治窒息。因此，我们更应关注司法过程中的程序正当性。而以程序为本位更有助于纠正在长期的超职权主义模式下的权力恣意行使行为。

通过程序赋予双方博弈的条件使得双方可以在法律的范围内通过博弈来实现双方的利益，总体说来，博弈的条件是双方平等的法律地位，因此，通过程序限制权力的重心在于司法，由于行政注重效率性，因此往往不能随意通过博弈来瓦解行政权力的效力先定和及时性。

（作者单位：南京师范大学法学院）

注释：

①张维迎．博弈论与信息经济学．上海三联书店上海人民出版社，2002．

②谢识予．经济博弈论．复旦大学出版社，2002．

③孙庆武．“纳什均衡与和谐社会”．东岳论丛（27卷）．2006年第一期，第90页．

④参看陈瑞华．2002年8月16日发．程序正义论纲．载北大法律信息网http://www．chinalawinfo．com/index．as．

⑤参看陈瑞华．2002年8月16日发．程序正义论纲．载北大法律信息网http://www．chinalawinfo．com/index．asp．

⑥公丕祥．法理学．上海复旦大学出版社2002年版，第52页．

⑦[英]培根．论司法．商务印书馆1983年版，第193页．

参考文献：

[1][英]培根．论司法．商务印书馆1983年版．