论我国法官释明权

董　震

摘要：法官释明权已经成为现代民事诉讼法中不可或缺的制度之一，对于维护司法公正，提高司法效率起着极为重要的作用。我国在民事诉讼模式的改革过程中，必然需要引入释明权制度。通过对释明权的含义、性质及价值的充分认识，构建立足于尊重当事人诉讼权利，维护当事人诉讼地位平等的释明权制度，有助于推广程序正义精神。

关键词：释明权； 当事人主义； 价值平衡

中图分类号：D925.1 文献标识码：Ａ 文章编号：1004-0544（2009）02-0103-03

一、 释明权的含义与种类

（一） 释明权的含义

法官释明权是指当事人的主张不明确或者有矛盾、不正确或者不充分时，法院可以依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问，促请当事人提出证据，以查明案件事实的权能。通常认为，释明权的行使限度一般为尊重当事人的处分权和辩护权，也就是不能超越当事人处分的自由范围，也不能超越当事人主张和提出诉讼资料的范围。[1]

（二） 释明权的种类

关于释明权的种类，依据法官对待释明的态度不同，可将其划分为积极的释明权和消极的释明权。

1. 积极的释明权。主要是指法官提示当事人提出应该主张而没有主张的事实或指导当事人就某个问题进行举证。

积极的释明权与当事人主义主张的辩论原则存在一定的矛盾。在当事人主义的辩论原则下，当事人应该主张的事实无论因为何种原因没有主张，法院均可根据其主张责任判定他败诉。但在职权主义看来，当证据表明已经存在当事人一旦主张就可能获得支持的事实、但因其不懂得而未提出的情况下，如果仅仅因为当事人没有主张即判定其败诉，就隐含着失去了实体公正的原则。而且当事人之间的实力并不总是旗鼓相当，如果只有一方有律师代理，就容易导致法律上对立不对等的局面，双方的辩诉能力就有可能失衡。所以法官应当行使释明权来帮助较弱的一方提出主张和证据，避免给实力不均等的当事人造成实质上的不公正。

2. 消极的释明权。法官通过询问当事人，以理解当事人的意思。例如当事人的陈述不清楚或主张不明确时，通过释明使其清晰的表达意思。

消极的释明权关系到当事人与法官的意思沟通。这种沟通的质量决定了诉讼本身的质量。为了使交流和沟通进行得顺利而且充分，就需要双方当事人和法官在同一个基本框架内对话。如果法官不理解就难以确定诉讼对象，也难以形成裁判所需要的事实。如果当事人方不理解就难以对应有效的反驳，或者由于意思误解造成表达混乱。所以法官要通过询问来“过滤”当事人的主张。另一方面，法官依据什么样的法律框架来审理本案也应该为当事人所充分理解，如果法官的法律观点不为当事人所知，就可能把当事人没有在意的事实与证据用作判决的基础，从而导致对当事人的“不意打击”。

除此之外，亦有依其他标准将释明权做不同分类，如程序释明，实体释明，法律释明等。

二、 释明权的性质与价值

（一） 释明权的性质

围绕法官释明权的法律性质，理论界和司法实务界存在诸多观点：一是权利论。在德国早期，法官释明被认为是一种权利，因此出现了“释明权”术语，现在也有学者认为释明权是法官的诉讼指挥权。二是义务论。有学者认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对法官释明权使用了“应当”一词，即法官“必须”为说明和告知行为。因而从实质意义上说，释明是法官的义务。三是权利兼义务论。释明既是法官的权利，又是法官的义务。即从法院职权的角度来看，释明是法官干预诉讼的权利；从保护当事人诉讼利益的角度来看，释明又是法官的义务。四是转化论。日本学者谷口安平认为，法官释明在某一程度内是义务，在该程序之上就转化为权利，而再超过一定限度，将变成违法（违反辩论原则）。[2]五是权力兼权利、义务论。有学者认为，法官的阐明既是权力、又是职责，既是权利、又是义务，法官不能也无权随意放弃，违反职责或不作为都可能导致上诉时的审查和校正。当今大多数国家的立法都逐渐偏重法官义务，强调法官应当为适度的释明行为，以保护当事人诉讼利益和提高司法效率。

目前，第三种观点为学者所广泛接受，一方面义务属性体现了释明权的必要性，同时权利属性也表明在诉讼过程中法官对释明权行使的范围和程度具有一定的自由度。

（二） 释明权的价值

一般认为，释明权的价值主要体现在保证当事人诉讼地位平等以实现公正和提高司法效率两个方面。

在大陆法系国家的民事诉讼活动中，法官扮演的是“指挥官”角色，具有对诉讼程序的一定控制权力，处于积极主动的地位。法官释明权制度体现了这种诉讼模式的特点，即法官在一定程度上可以干预当事人享有的诉讼权利义务。尤其在市场经济不是很发达的国家，在不推行律师强行代理制的条件下，当事人往往是自己在法庭上维护权利，这就产生了当事人之间诉讼能力差异和当事人与法官之间信息不对称的问题。当事人双方之间的地位、身份、职业及专业知识背景的差异，可能影响到他们诉讼权利的发挥，进而决定诉讼的胜败。当事人可能会将自己了解的案情及与之相关的前因后果和盘托出并提供相应资料，而法院所审查的只是具有法律意义上并且与本案相关的事实与证据，两者之间可能发生错位。因而由于法官与当事人之间法律背景的悬殊，使得法官释明权的存在有一定必要。为避免当事人因弱势地位而不利于维权和出于提高诉讼效率的目的，法律赋予法官一定的释明权，以促使当事人朝着有利于自己的方向陈述事实和提供证据，减少不必要的“滥诉”。

在采取当事人主义、法官必须严格被动地恪守司法中立原则的英美法系国家，原本是不应当出现法官干预当事人诉讼现象的。但长期的审判实践使英美法系国家的法官和学者都认识到，绝对的、不掺任何干预的当事人主义会带来“诉讼冗长和浪费司法资源”、“过分注重形式而忽略实体正义”等问题。由于诉讼程序的不断改革，英美法系主要国家受大陆法系的影响，在诉讼过程中强化了法官的程序管理和控制职能。这些国家的法官释明权主要体现在审前程序。如美国《联邦民事诉讼法规则》第16条第3款规定：在审前会议中，法院可以采取相应的行为商议下列问题：（1）争点的明确和简化，包括无根据的请求或答辩的排除；（2）补正诉答书状的必要性与妥当性等，即在审前程序中，法官可以通过一定的行为控制程序。在英美法系国家，法官释明权是当事人主义的一种例外，也可以说是对其的恰当补充，目的在于减少当事人辩论主义之弊端，发挥法官主持审判之作用。

尽管大陆法系和英美法系对于释明权的价值取向略有不同，前者侧重于维护当事人之间诉讼权利的平等，后者则侧重于司法效率的提高，但是随着两大法系的不断变革和相互学习，特别是庭审模式的变化，其间的差异正在逐步减小。释明权发展至今，已经不仅仅是某一种诉讼模式的补充，而是成为民事诉讼程序不可或缺的内容，甚至到了“没有释明权，民事诉讼制度便不能按照他们所预定的目的运行”的境界。[3]

三、 我国释明权制度的构建

（一） 我国现行民事诉讼制度中的释明

目前，我国尚未确立关于释明权的制度。最高人民法院在2001年发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中第一次明确提出了法官具有说明义务，通常学界将其理解为释明义务。[4] 但是这里的释明并不等同于释明权。释明权制度的建立仍需要对释明的内容、范围、行使的方式以及违反释明权制度的法律后果等加以明确。

当然，没有确立释明权制度并不等于就没有释明。事实上，在司法实践活动中，法官不可避免要对当事人就诉讼的相关问题加以告知或询问，而关于法官（法院）应当告知当事人相应权利的条文也散见于诸多民事诉讼立法中。这些都是释明权在我国民事诉讼中实际应用的体现。

（二） 我国构建释明权制度的意义

当前，我们在民事审判方式改革中所选择的诉讼模式是当事人主义，改革的核心是落实辩论主义原则，尊重当事人的处分权。但是，当事人主义并不等于当事人主导诉讼，法官完全处于消极中立角色。事实上，我们吸收借鉴的应是当事人主义中尊重当事人对诉讼实体内容的决定权，尊重当事人处分权的做法，而在诉讼程序上，我们仍要坚持法官的诉讼指挥权。[5]

从司法环境来看，我国公民平均文化素质较低，法律意识较差，依靠政府和司法机关解决纠纷的思维仍然根深蒂固。我国目前未实行律师强制代理制，一方面律师数量不多，另一方面当事人聘请律师的经济能力差别很大，而法律援助制度尚不完善，这些因素不可能在短期内完全解决。因此在我国社会文化和经济背景仍不具备完全实行当事人主义模式的条件下，现行司法体制中的当事人仍然要在相当程度上依赖法官和执法者。如果法官完全放开对诉讼程序的控制和干预，那么当事人将无所适从，盲目诉讼和对判决的疑惑只会导致当事人上诉、上访案件的增多和公民对人民法院的不信任，造成诉讼重复和不公。如果当事人仅仅因为法律知识欠缺而没有提出正确主张，或者没有进行有针对性的举证遭致败诉的话，亦明显有违诉讼公正的原则。同理，在一方有律师甚至名律师代理，而另一方势单力弱，在诉讼上明显处于劣势并影响辩论能力时，法官就有必要探求当事人的真实意思，引导当事人举证，避免双方力量的失衡，这无疑也是程序正义的应有之义。因此，以法官释明权对诉讼程序的控制和对当事人诉讼行为的干预也就成为必需。

同时，释明活动的实质是法院与当事人之间一种信息交流活动。这种交流，既让当事人受益，使当事人对其诉讼行为产生合理的行为预期，避免出现诉讼突袭现象，防止不公正结果的发生。也因法官的心证趋于公开化而能获社会的正面评价，减少不必要的诉讼拖延现象，从而在维护司法公正的同时促进诉讼效率。

此外，如前文所述，释明的相关规定已经散见于民事诉讼立法中，法官在司法实践中也不可避免的进行着释明活动，因此有必要在法律上明确规定法官的释明权，使法官明确自己在民事诉讼中应有的权能及所处的角色地位，明确释明权的行使。

（三） 我国构建释明权制度的设想

1. 释明权制度遵循的核心原则

释明权制度应当以维护当事人诉讼地位平等，尊重当事人诉讼权利为核心原则。程序控制与司法中立的平衡是释明权制度构建的核心。程序控制的主要目的在于减少和避免滥诉，以及诉讼中的盲目行为，从而提高司法效率。司法中立，其主要目的是为了实现司法公正。效率和公正同为司法追求的价值目标，两者也是对立统一的关系，过度的偏重一方，都会是司法失去其本意。

释明权作为一项重要的程序控制的手段，在民事诉讼制度面向当事人主义改革的过程中，必须要排除超职权主义思维模式的干扰。但是，考虑到我国的司法环境，大量的诉讼当事人法律知识匮乏，需要法官进行有效的指导，以使得诉讼程序顺利的展开。这使得释明权在我国的现实背景下具有起了保障当事人权利，维护当事人诉讼地位平等的重要意义。这就提供了程序控制和司法中立在释明权构建上的一个平衡点，即对当事人诉讼权利的保障。司法中立是在法官与双方当事人之间构筑一个等腰三角形，但它的前提条件是双方当事人诉讼地位的平等，在辩论主义原则中，还包括了诉讼能力的平衡。而释明权的有效行使恰好从另一个层面推动了司法中立的实现。

因此在我国构建释明权制度，应当从维护当事人诉讼权利的平衡出发，以维护当事人的诉讼地位平等为根本原则，从而实现程序控制与司法中立的平衡。

2. 释明权制度的限度

有的学者认为，释明发挥作用的边线应当从其与辩论原则的关系中划定，释明的行使应当以不至于损及辩论原则在当事人主义的诉讼机制中的正常存在和保证其恰当发挥“决定、形成审理对象”的作用为限。笔者认为，法官释明权的根本原则既然定义于“保持当事人的平等诉讼地位”，那么其行使的限度就应当是以不损害当事人处分自由权利为前提，包括对当事人正当的、或不正当的诉讼行为及其法律后果的指导、发问、提示、告知等表现为作为或不作为等形式的广泛释明事项。一是应当规定必须行使释明权的情形。特别是对不为释明行为可能损害当事人合法诉讼利益的情形，明确规定此时法官不行使释明权即为失职。如在双方力量悬殊时所作的释明、对自认的释明、举证要求和举证失权后果的释明等。二是界定法官行使释明权的范围并作为法官行使该权能的依据，如法律规定的诉讼风险提示、变更诉讼请求提示、补充举证提示等。三是规定释明超过必要限度的责任，制约法官无限制地释明 。当然，立法不可能穷尽所有行使释明权的情形，在司法实践中也需要法官依原则性规定予以裁量之，并作为对法律规定的有效补充。但对违反司法中立原则、构成故意或重大过失而偏袒一方当事人的违法释明行为，法官应当承担相应的法律责任。释明是在尊重当事人的辩论主义和处分权主义的原则下进行。法官的释明必须控制在一定的尺度内，以必要为限度，如果当事人的陈述或主张已经清楚、完整，或当事人自己已经意识到这一点，则无需释明。只有当事人的主张及陈述不明确、不充分或不适当，提供的材料不充分，当事人对诉讼程序不了解的情况下才可行使，同时法官行使释明权应以探求当事人的真意，寻求当事人陈述和诉讼的本意为目的。以适度为准则，也即使当事人足以清楚法官的意图。当事人是否补充、更正、完善，则属于当事人自由处分的范围，法官不能代替当事人做决定。通过释明，目的是使当事人的诉讼能力达到民事诉讼程序所设定的一般水平上，也即使双方当事人的诉讼能力基本平衡并使弱势当事人的诉讼能力达到一个当地普通当事人的诉讼能力水平为限度。

3. 释明权制度的内容

（1）立案受理阶段的释明

在立案受理阶段，法院主要是对案件是否属于法院立案管辖的形式要件进行审查，因此，释明内容主要包括，当事人的适格，案件的主管和管辖，起诉书中的事实、理由及诉讼请求是否清楚明确，以及其他当事人须知的诉讼相关问题。该阶段的释明主要起到了保护当事人诉权的顺利行使，减少当事人的诉讼成本，同时避免因为起诉的不当，导致一些诉讼程序的重复运行，从而节约司法成本的作用。

（2）庭前程序阶段的释明

庭前程序阶段，与当事人相关的主要程序包括两个方面，一是举证行为，二是申请回避。证据交换，包括举证和证据交换两个方面，有鉴于公民法律知识相对匮乏，因此有必要在法院的有效指导下进行举证行为，明确其举证责任，举证的范围、内容，增强当事人举证的针对性，[3]并使当事人充分知悉由举证责任可能引发的法律后果。防止因当事人不知或不理解而承担不利后果。但是，法院在举证行为的释明上，应当以引导进行，主要通过修正当事人的不当证据，告知当事人举证不力的法律后果来促使当事人积极举证，防止法院超越中立，代替当事人举证，影响司法公正。

申请回避，对于未来庭审阶段的程序公正性有着重要的影响，因此，法院对当事人释明其所拥有的诉讼权利和法律后果。

（3）庭审阶段的释明

庭审阶段的释明主要体现在法庭调查和法庭辩论两个阶段。在法庭调查阶段，当事人对证据的证明力等问题进行相互质证。释明主要通过法官对当事人质证行为的提示引导而开展。而在法庭辩论阶段，法官通过释明，提示当事人围绕案件争议焦点合理阐述观点，在相互间进行辩论。防止当事人因为诉讼技巧的缺乏而在辩论过程中自说自话，使辩论完全变成各自陈述，而失去辩论阶段应有之意。

参考文献：

[1]刘荣军.程序保障的理论视角[M].北京:法律出版社，1999.

[2][日]谷口安平.程序的正义与诉讼[M].北京:中国政法大学出版社，1996.

[3]张卫平.诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析[M].北京:清华大学出版社，2000.

[4]田平安，刘春梅.试论协同型民事诉讼模式的建立[J].现代法学，2003，(1).

[5]江伟，刘敏.论民事诉讼模式的转换与法官的释明权[A].诉讼法论丛（第6卷）[M].北京:法律出版社，2002.

[6]李国光.最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>的理解与适用[M].北京:中国法制出版社，2002.

责任编辑 刘凤刚