股东通讯行使表决权的范围

2009-03-26王宗正

江汉论坛 2009年1期

摘要：股东以通讯方式行使表决权无论对股东还是公司而言，都有其独特的价值，我国实践中对通讯表决适用范围作出的限制不利于其优势的发挥。重构股东通讯行使表决权制度，应当允许其适用于所有的股份有限公司，适用于股东大会所有的决议事项，并允许所有的股东采用。

关键词：股东大会；通讯表决权；适用范围

中图分类号：D922.291.91文献标识码：Ａ文章编号：１００３－８５４Ｘ（２００9）01－０134－０3

中国证监会2000年发布的《上市公司股东大会规范意见》确立了股东的书面表决权，2006年发布的《上市公司股东大会规则》对股东网络表决权予以正式确立，由此构成了我国股东通讯行使表决权制度的主要内涵。但是无论是以上规范性文件，还是股东通讯行使表决权实践，都存在通讯表决适用范围上的缺陷。检讨我国股东通讯行使表决权的适用范围，对于发挥通讯表决的作用有着重要意义。

一、通讯表决之价值及其在我国股东大会的适用

通讯表决使得股东不出席股东大会即可以书面表决票或者通过互联网就股东大会决议中的有关事项表明其赞成、否定或弃权的意思，而其效果与股东亲自出席股东大会是一样的。无论对股东还是公司而言，通讯表决都有独特的价值，从而被各国立法与实践所广泛适用。

对于投资人而言，股东大会通讯表决的优点有：

（1）方便股东行使表决权。股东不出席会议就可以以书面或者电子方式行使表决权，当然大大便利于股东。

（2）解决股东出席股东会议的交通问题，节省股东出席股东会议的时间，降低股东出席股东大会的成本。

（3）解决股东大会同日召开，股东分身乏术问题。

（4）具有保密性、方便性、直接性及真实感，且可不受人情干扰。与代理投票相比，这一优点非常明显。

从公司的角度，实行通讯表决亦可服务于公司的经营管理的需要，实践中股东大会通讯表决的设置并非都是出于股东利益保护的考虑，它还具有如下作用：

（1）可以避免出席会议股东的人数不足而不能形成有效的决议，从而有利于股东大会的召开，提升股东大会的效力。许多国家公司法都规定了股东会议的“定足数”，通讯表决因其对股东的便利性而激发他们参与的积极性，能很大程度地满足这一需要。

（2）节省纪念品费用支出，也避免出现楼下还在排长龙领纪念品，楼上主席已经宣布散会的闹剧。

（3）可以避免有许多股东选择出席股东大会时导致的会场不足之情形，减少公司的费用支出，同时也能解决股东大会场地难觅的问题。在我国的实践中，采取通讯表决，在很大程度上是为了解决太多股东出席股东大会与会场不足的矛盾①。

因此，中国证监会2000年5月18日发布的修正后的《上市公司股东大会规范意见》第六条首次以部门规章的形式规定了股东大会通讯表决制度（书面投票制度）。2004年12月，证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》、《关于上市公司股东大会网络投票工作指引（试行）》，明确规定我国上市公司可以采用网络投票表决方式。2006年证监会发布的《上市公司股东大会规则》力图赋予网络投票以出席会议的待遇，该规则第20条第二款规定，上市公司可以采用安全、经济、便捷的网络或其他方式为股东参加股东大会提供便利。股东通过上述方式参加股东大会的，视为出席。

由于存在法律障碍等原因，中国证监会的以上几个规则在肯定股东有权以书面、网络等方式通讯行使表决权的同时，对通讯表决的适用作出了限定：

（1）允许股东以通讯方式行使表决权的公司仅限于上市公司。根据我国股东权保护的现实问题，以中国证监会发布规范性文件的方式规定的通讯表决，其范围当然只能限于上市公司，而并没有涉及所有的股份有限公司。

（2）允许股东以通讯方式行使表决权的事项是特定的。上述《上市公司股东大会规范意见》对书面投票的适用就是以限制其适用事项的方式为特点的，虽然《上市公司股东大会网络投票工作指引（试行）》和之后的《上市公司股东大会规则》没有对网络投票的适用加以限制，但是实际上网络投票的范围也是有限的。

（3）有权行使通讯表决权的股东主要是社会公众股

股东。《上市公司股东大会规范意见》并没有对书面表决权的行使主体作出限定，但是实践中主要是社会公众股股东，而网络投票的引入就是基于加强社会公众股股东权益保护。

二、股东大会适用通讯表决的公司范围

通讯表决是适用于所有的股份有限公司，还是应当有所限制，立法例与学界都有两种不同的主张。一种主张是应当对通讯表决的适用范围加以限制，只有部分符合条件的股份有限公司才可以适用。其代表性的立法例是日本于1981年修正后的《有关股份有限公司之监察等之商法特例法》，根据该法第21条之3第1项规定，商法特例法第二章所定之大公司，且其有表决权股东人数在一千人以上之公司，其不出席股东会之股东，才可以书面行使表决权。其主要原因在于采用通讯表决，公司须将股东作出表决权行使决定所需之有关资讯作成所谓参考文件，事先送交股东，而此等参考文件之制作、送交，对于小规模之公司，将造成过大之负担。而要求有表决权股东人数一千人以上，实质上是要求公司股权有一定分散程度。这主要考虑到如果公司股东人数较少，股权较为集中，股东一般都对公司的经营比较关注，有出席股东大会的积极性，因此没有必要采用通讯表决。②我国台湾学者林国全、刘连煜也认为，适用通讯表决之公司应限于以下几类：一为适用证券交易法的公开发行公司；一为股票在店头市场流通之上市公司；一为股票在集中市场流通之上市公司。③ 因为通讯表决制度的意义在于使股权分散的大公司之股东，即使不出席股东会，亦能藉由书面投票，将其表决权行使之意思，确实反映于股东会决议。然而股东不出席股东会而通讯行使表决权，实非股份有限公司股东会之理想面貌，是为解决既有股东会表决权行使方法之实务运作困难，而例外设置之股东行使表决权方法。④

但是立法例的普遍现象是将通讯表决适用于所有的股份有限公司，日本于2001年修正的《商法典》即对通讯表决的适用对象不作限制。2005年我国台湾修改公司法时也并没有接受前述学者的主张，“公司法”177条之1规定，公司召开股东会时，得实行以书面或电子方式行使其表决权；其以书面或电子方式行使表决权时，其行使方法应载明于股东会召集通知。根据这一规定，通讯表决适用于所有的股份有限公司，而并没有任何限制。

我国不少学者认为应当将股东大会通讯表决限制于上市公司。确实，从我国实践看，主要在于上市公司中小股东表决权行使存在的问题较多，我国实行通讯表决权的主体应该是上市公司，这也是我国通讯表决制度是由中国证监会以行政规章的形式引进的主要原因。因为上市公司资本额较大，股东人数也较多，加上因股票流通而致股东分散各地，甚至国外，较有实行股东大会通讯表决制度以顺畅其股东大会召开之需求。

但是笔者以为应当允许所有的股份有限公司股东大会采用通讯表决。理由有：

（1）根本原因在于公司自治。公司作为自治主体，每个公司都有自己的特点，公司有基于其特殊情况进行选择的权利，对于股东大会通讯表决的适用也应该如此。

（2）公司规模不应该成为是否适用通讯表决的主要理由。要求公司规模较大的理由在于成本的考虑，但是如果采用通讯方式，特别是通过电子邮件进行投票，实际上并没有增加多少负担，何况公司法对于股份有限公司的设置就要求有一定的规模，实际设立的股份有限公司的规模并不小。

（3）股东人数也不是决定性因素。虽然一些公司股东人数相对少，股权相对集中，股东有参加会议的意愿，但是一个人同时是几家公司股东分身无术的情形也是常见的，公司会议地址距股东住处甚远的情形更不少见。传统方式显然无法保障这些股东对股东大会的参与。在我国实践中，公司董事会的通讯表决一直在进行，试问：有谁因为参加会议的人数少而对董事会的通讯表决提出异议？为什么股东人数少（无论如何比参加董事会的董事人数总多得多）即成为非难的理由呢？

（4）由于股份有限公司股东人数众多，股东因各种各样的原因往往无法亲自出席股东大会进行现场投票，为调动股东投票积极性，并为方便其投票，各国公司立法才创设了通讯表决方式。目前，我国股份有限公司股东出席股东大会进行现场投票并不便利，股东投票积极性也不是很高，所以，我国亦应借鉴其他国家的做法，规定通讯表决制度适用于所有股份有限公司。

三、以通讯方式行使表决权的股东范围

是否股份有限公司的所有股东都能以通讯方式行使表决权？有学者认为应该只适用于中小股东，公司大股东则应亲自出席股东大会进行现场投票。控股股东须尽一个“善良管理人”的义务，为公司谋求最大利益，其有义务积极参与公司各项活动，尤其是股东大会。从这个意义上考虑，有必要明确禁止大股东尤其是控股股东通过网络投票方式行使表决权。如果不限制网络投票表决方式的使用主体，甚至只通过网络投票表决方式而不召开股东大会进行公司决策，网络投票表决方式的负面效应甚至可能超过其所产生的正面作用。⑤

另有一种观点则认为不应加以限制。如台湾证券集中保管股份有限公司2002年发布的研究报告《股东会通讯行使决议权制度之研究》指出：具有信息背景或平日习以使用计算机的投资人应较能接受通过网络行使股东会表决权。法人股东要找有能力执行之人较易，故无技术上之障碍，应较有意愿采行，初期似可先仅提供法人股东采取通讯方式行使表决权。但考虑法人股东亲自出席股东会较之自然人股东反不具困难性，且尚有电话语音方式提供投资人选用，若初期仅提供与法人股东，而排除自然人股东之采用，反而降低制度功效，故建议通讯行使通讯表决权制度之实施，毋须按股东性质分阶段实施。在公司选采股东会通讯行使表决权制度后，该公司全体股东应一体适用。

笔者以为不应给适用通讯表决的股东加以限制，换句话说，应当允许所有的股东行使通讯表决权。

（1）通讯表决既然是股东行使表决权的方式，从解释上说应当适用于所有的股东，即便是控股股东，由于其首先是公司的股东，同样有选择表决权行使方式的权利。

（2）虽然通讯表决的推行有保护中小股东权益的动因，但是保护中小股东权益不是实行通讯表决的唯一因素。随着现代技术的发展，通讯表决也给公司带来了无数的便利和经济效益，并且大股东也有可能无法出席股东大会的情况，特别是有的股份有限公司还存在着股权分布跨境的问题。因此，也应当允许大股东享受现代技术发展所带来的好处，虽然对大股东来说，通常会选择出席股东大会。

（3）不是因为采用了通讯表决方式，就可能带来控股股东对资本多数决滥用的负面效应。或者说，资本多数决的滥用与股东大会通讯表决没有必然的联系，它源于公司的股权结构和立法规制的缺失。试问，我们在实行通讯表决前，资本多数决的滥用难道不明显吗？相反，通讯表决的实行，在一定程度上可以缓解资本多数决的滥用。

（4）不对适用通讯表决的股东加以限制也是各国立法的通例。从各立法例实行股东大会通讯表决的实际情况看，笔者没有发现一个立法例对适用通讯表决的股东有所限制。

四、通讯表决适用的事项范围

关于通讯表决方式的适用范围，证监会在2000年5月18日发布的《上市公司股东大会规范意见》第六条专门作了限制：一是对股东大会性质的限制，年度股东大会一概不能适用，因而只有股东临时会议才有可能。根据我国公司法之规定，有权提议召开临时股东大会有三种情形，《意见》将应股东或监事会的要求提议召开的临时股东大会排除了通讯表决的适用，因此，只有董事会认为必要而召开临时股东大会时才有适用通讯表决之可能。二是决议事项的限制，《意见》排除了十种事项，并允许章程在此之外再予以排除。结合我国《公司法》及《上市公司章程指引》对股东大会职权的设计，通讯表决只在审议公司转投资、对董事会授权、设立担保等事项被适用。《意见》将通讯表决的适用局限于较窄范围，一些上市公司也在其股东大会议事规则中规定通讯表决只是适用于“议案较少，议题简单”的情况。

而对于网络投票，虽然证监会的有关规定没有对其加以适用上的限制，但是由于只有在“股东大会议案要求同时征得社会公众股股东单独表决通过”的情况下，才要求上市公司必须提供网络投票，而随着我国股权分置改革的逐步完成，原先的非流通股都已经变成了流通股，需要流通股单独表决的前提逐渐消失，因此实际上我国通讯表决的适用已经完全取决于公司的选择。非强制性的而由公司选择适用的模式体现了公司自治的理念，但是在实践中，由于我国并没有类似于别的国家有“定足数”的要求，并且股东大会网络投票需要上市公司承担费用，公司管理层完全没有选择通讯表决的动因，因此这导致实践中许多公司一旦完成股权分置改革，即完全抛弃采用网络系统让股东进行投票，网络投票的适用实际上受到很大限制。

对于实践中出现的范围限制，笔者以为有以下原因：

（1）源于法律障碍。既然法律没有对通讯表决加以规定，其地位就不能与亲自投票和代理投票同等，只能作为解决特殊问题采取的非常手段，其适用范围当然也是受到限制的。

（2）便于经营管理需要的考量。将通讯表决仅仅看作为一种权宜之计，作为在紧急情况下、为公司的特殊事由而采取的一种非常手段，反映了适用通讯表决是出于便于经营者的考虑，而不是便于股东表决权的行使。

（3）立法技术问题。对于实践中网络投票适用范围小的问题，涉及立法技术问题，因为一概要求采用网络投票显然会增加公司不少成本，因此有关行政规章采用由公司选择的方式；另一方面，采用的方式也唯有网络投票，这也限制了股东选择的余地。

在信息技术如此发达的当今重构我国股东大会通讯表决制度，笔者以为应当抛弃通讯表决作为一种无奈之举的观念，彻底抛弃对通讯表决的种种偏见，让它能够与其它表决方式一样，堂堂正正地作为股东行使表决权的方式，甚至是被鼓励采用的表决方式。对于其适用事项范围不应该有所限制，而应适用于公司所有决议事项。

当然，对于不同的公司，股东通讯表决权的行使应该有区别。考虑到上市公司的流通股股权结构过于分散、侵害中小股东权益现象严重的情况，对上市公司召开股东大会应一律强制要求必须允许进行通讯表决，而对于其他股份有限公司则采取自愿原则，由公司章程或董事会决定。⑥

注释：

① 王保树：《股份公司组织机构的法的实态考察与立法课题》，《法学研究》1998年第2期。

② 《注册会社法（六）》（新版），（日）有斐阁1987年版，第634页。

③④ 林国全、刘连煜：《股东会书面投票制度与证券集中保管》，元照出版公司1999年版，第84、80-81页。

⑤ 丁辰：《上市公司股东大会网络表决制度研究》，《商业时代》2007年第9期。

⑥ 王宗正：《我国股东大会通讯表决制度的重构》，《学术界》2008年第2期。