民事执行与检察监督

王合静

摘要：无论我国的民事执行权依据何种权力分立标准，在学理上如何归类，都不能独自游离于检察监督的体系之外。最高法院通过司法解释的方式拒绝执行程序的检察监督，不仅违反宪法的规定，而且有篡夺立法权之嫌。没有监督的民事执行权难以获得正义的社会认同。

关键词：民事执行；检察监督；权力正义

中图分类号：DF72文献标识码：A文章编号：1672－2663(2009)03-0113-03

民事执行难、执行乱一直是我国民事执行的惯常现象。原本期望在民事诉讼法修订时立法机关能够积极汲取理论界的学术成果，在法律规范方面对此有立法意义的回应。但是，民事执行的检察监督在修订决定中再次被搁置了。本文试从民事执行权的性质、执行程序的意义和执行检察监督的本质三个层次，再谈民事执行检察监督之必然性。

一、民事执行权力的属性

学界在讨论民事执行权力的性质时，习惯参照的标准是孟德斯鸠倡立的国家权力分为立法权、司法权、行政权三权分立说。三权分立学说确立的“分权与制衡”原则在合理设立国家机构、有效行使国家权力、实现权力制约、保障公民权利方面发挥的作用显然不可忽视。因此，以三权分立理论为基础来分析民事执行权的定位问题仍是较为科学的，也具有其现实的合理性。

国家权力的三分法肇始于洛克。洛克把国家的政治权力分为立法权、执行权和对外权。立法权是制定和公布法律的权力，执行权是执行法律的权力，对外权则是处理有关战争与和平、联合与联盟以及各种涉外事务的权力。对于洛克的权力理论，凯尔森从法律实证主义视角作出肯定：事实上司法职能完全是同平常用行政一词所描绘的职能同样意义的执行职能；司法职能也在于一般规范的执行。卢梭发展了洛克的社会契约说和人民革命说，从人人生而平等的理论出发，第一次明确提出“人民和主权者同一”的命题，从而彻底摒弃了君主制。但是，博登海默批评卢梭的抽象的人民主权学说：卢梭的理论极易导向一种专制民主制。以公意无限至上为基础的社会制度，包含着一种导向专制主义的危险，亦即托克威尔所谓的多数的专制。孟德斯鸠所设想的互相制约的政治权力模式将国家权力分为立法、司法和行政，国家任何单极权力都不具有最终的独断的权力本质，在权力运作的动态中呈现彼此协作而非层级的结构模式。美国建国者成功采取孟氏理论构建联邦国家组织，进行政治冒险试验，有两个条件：一是议会至上的英国组织体的移植，二是地方自治力量的强大和居民的自治自觉性。这种政治试验成为美国的政治实体，延续至今。

从国家权力分立的学说及现代各国政治实践，可以看出：其一，任何国家组织政治机构模式并不同一，但与各国的政体和国体完全融合一体。如英国仍是议会至上，议会既是最高立法机关，也是最高司法机关。法国和日本的行政权的司法审查依托于独立于普通法院但隶属于行政部门的行政法院。其二，国家政治权力的分立是为了制约和监督国家权力代理人在行使权力时，不会超越法律界限滥用权力，或者规避法律授权而消极懈怠行使权力，其终极目的是实现以保障公民权利和自由为核心的宪政制度，彻底摒弃专制。

我国不实行孟氏之三权分立，而是最高立法兼最高权力机关领导下的一府两院制。社会事务的行政管理、组织功能和司法裁判、司法监督的法治功能分别由政府、法院和检察院组织实施。检察机关是宪法规范意义上的法律监督机关，其宪法功能就是通过监督法律的实施，而实现权力监督权力的权力制约功能。因此，民事执行权的性质，对于执行程序的设计、执行机构的设置可能具有程序技术方面的意义，但对于检察机关的监督职能的履行对象而言，无论民事执行权依据何种权力分立标准在学理上如何归类，都不能独自游离于检察监督的监督体系之外。这是毋庸置疑的宪政原则。

二、民事执行程序正义的缺失

权力行使合法化的法律前提是制度化了的程序的自主操作，即权力程序主义。“美国宪法最突出的特征体现在互相监督制衡(cheeks and balances)的分权体制上，各个权力之间的关系的协调更主要是通过程序进行的。”法律程序是一个开放的体系，融权力于规则之中，权力监督于相互之中，融公民权利于自由的陈述和争辩之中。因此，民事执行程序是民事执行权合法运行的规则，是监督行使的规则，是执行程序涉案关系人权利获得保障的规则。在民事执行程序中并存三种主体：权力本体的主体，即执行法院；执行关系主体，即执行申请人、被执行人、利害关系第三人；执行监督主体，即检察机关。缺少一个主体，都不可能构成完整的、具有程序自治功能的执行程序。我国民事执行程序中执行权力主体拒绝检察监督，造成了民事执行程序正义的缺失。

我国民事诉讼法第14条规定：人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。该条文用语与刑事诉讼法第8条、行政诉讼法第10条明确规定的人民检察院对诉讼活动实施法律监督，具有文本的区别，因而审判机关排斥执行程序的检察监督，理由是“无法律根据”。学术界也有学者认为，监督的环节是“审判活动”，不包括“民事执行活动”，立法不严密导致了执行检察监督的法律“真空”。于是，最高审判机关从1995年始，用司法解释的方式，频繁重复着拒绝执行检察监督的实践意见。

最高人民法院在1995年8月19日《关于对执行程序中的裁定不予受理的批复》中答复人民检察院针对人民法院在执行程序中作出的查封财产裁定提出抗诉，于法无据，人民法院不予受理。1998年7月21日最高人民法院审判委员会第1005次会议通过、自1998年8月5日起施行的法释[1998]17号释文《关于人民法院在执行程序中作出的裁定如发现确有错误应按何种程序纠正的请示》的答复中认为，人民检察院对人民法院作出的诉前保全裁定提出抗诉，没有法律依据，人民法院应当通知其不予受理。除了“批复”之外，在规范化的司法解释中，对于检察监督也是拒之于千里之外。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》、《最高人民法院关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》等强调的是上级法院对下级法院的民事执行的监督，而无一规定检察监督。

司法机关在具体运用法律时立法机构曾明文赋予法院和检察院对于法律具体适用进行解释。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过)规定：“二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。”人民检察院作为国家法律监督机关应享有法律解释权，对与检察

权的行使有关的法律进行解释是检察权的组成部分。实践中，与审判解释相比，检察解释显得谨小慎微，特别在民事诉讼、行政诉讼包括民事执行程序方面，检察解释行为更是如此。相反，我国审判解释不仅解释量过于膨胀，而且有解释文件立法化的“既存事实”现象。在内容上，这些法律解释文件并不是针对某个法律条文，而是就执行某个法律所作的一揽子规定；许多内容并非解释而是创制规则，有些司法解释甚至规范了法律从未涉及的领域。在形式上，许多审判解释也明显采用单行法规的形式。一个重要的问题是，不具备法律解释权的高级人民法院甚至中级人民法院以各种内部文件的形式将自己对法律的理解、甚至是政治权威的要求下发给所属下级法院。这些文件不算法律也不算解释，它只是“会议纪要”之类。但是它却对法院判决产生比法律还大的效力，这一效力不是建立在“法律”与“合法性”之上，而是通过法院的行政体制所构成的利益压力来传递。因为它不是法律，所以不在裁判文书中应用，当事人无权了解约束自己的“法律”是什么。这在法律的公开性、侵犯当事人的答辩权等诸多方面构成对法治的危害与对人权的侵犯。

对民事执行程序规则的解释，也是如此。审判机关对民事诉讼、民事审判和民事执行的文字语义作出符合其行政体制构建的群体利益要求的限制性区分：审判监督不包括执行监督。遗憾的是最高检察机关对此并没有积极回应，没有采用检察解释的方式说明检方对民事执行与审判关系的理解，或者要求把审判与执行的分歧呈报最高权力机构加以解释。从学理上分析，民事诉讼法第14条的规定本身就赋予了检察院对民事执行的监督权。因为，“审判活动”是包括从起诉、审理直至执行等整个诉讼活动的全过程，这同“人民法院独立行使审判权”中的“审判”一词的内涵和外延完全一致，执行是审判活动最后的具有特殊意义的关键环节，是审判活动的出发点和落脚点，无疑属于检察机关监督审判活动的职能范围。最高立法机关对民事诉讼法(试行)修改草案的说明中已经明确提出：“执行是审判工作的一个十分重要的环节，它关系到法律和人民法院的尊严。”由此可见，执行活动不仅是审判活动的延伸，更是审判活动的有机组成部分。“审执合一”向“审执分立”的改革，是法院内部的权限划分，作为整体的法院，实践外观上实行的还是“审执合一”，因此，对法院的执行活动与审判活动并未从实质进行区分。民事诉讼法对“审判活动”的界定是广义上的，既包括民事审判程序中的审判活动，也包括民事执行程序中的执行活动。最高法院的“批复”、“规定”拒绝执行程序的检察监督不仅违反宪法的规定，而且有篡夺立法权之嫌。

三、民事执行权力的监督正义

英国法谚：“程序先于权利。”这一方面表示涉及公民权利的法律处理事项，必须在正当程序中实现结果的正当性，另一方面说明权力的正当化只有在正当程序中也才能够获得证成。贡斯当归纳对权力的限制基本上有两种途径：一是道义上的限制。所谓道义上的限制是指权力的握有者受道德规范的限制，主动规约自己手中的权力，包括道德自律和道德他律。中国传统制度对权力的限制大抵属于此类。二是法律上的限权机制。主张法律上的限制方式是“以权力制约权力”与“以权利制约权力”。现代社会又倡导“以社会制约权力”：由各种独立的、自主的社团组成的一个多元化的市民社会，并在市民社会中形成民间性组织和力量，对权力构成一种“社会的制衡”，从而建构一种“权力的社会制衡机制”。由于道德规范限制权力的方式容易产生法律虚无主义、泛政治化倾向，彻底侵损法治国家的法律权威，因而不可能制度化地建立道德约束权力的机制。

就我国目前法治现状而言，公民个人的权利和社会化民间组织难以形成有效的监督国家权力的制度化机制，所以，以权力制约权力仍然是主要的限权监督途径。司法独立与检察监督一直是理论界和实务部门学者争论的问题。在民事执行权的性质方面，主张民事执行权是行政权者，多少有意借此将民事执行权与法院内部的行政权力如法官任免、擢升、工资福利等划为一致，进而拒绝检察权对法院民事执行权力的监督。参照国外检察制度和检察职能，否定我国检察权对民事执行监督的例子，更是经常见诸媒体。笔者认为，法院的强制执行权来源于法律的强制性。民事执行是为了强制地实现民事上(私法上)的权利，或者为了保全民法权利而诞生设立的制度。在涉及刑罚的财产方面的执行时，人民法院依照民事诉讼法的规定执行。在这种民事执行中，检察监督没有疑义。我国刑法第399条第3款规定了执行判决、裁定失职罪和执行判决、裁定滥用职权罪。其中规定了执行人员在执行判决、裁定活动中，严重不负责任不依法采取强制执行措施、违法采取强制措施，不履行法定职责、滥用职权等行为，情节严重的都有可能构成犯罪。由于这两个罪名都是涉及执行活动中的违法行为，其主体是司法机关中的具有国家机关工作人员身份的民事执行人员，构成该罪名的，由检察机关管辖。所以对于民事执行活动中的民事执行权力的法律监督理应是检察机关不可或缺的重要职责之一。民事执行检察监督的本质是监督民事执行的法院权力。

我国设立检察权的核心是监督权。我国现行的检察制度建立的根据就是保证法律统一，权力协调，公民权利优先，利益优先，避免法律问题政治化而引起社会不稳定。检察监督不同于立法监督，因为立法监督是法律的抽象意义的价值监督，检察监督是个案的事实判断的监督和法律实践运行状态的监督，它与民众的法律生活和法律信仰有着更加密切的联系和结合。《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第20条规定，审核即将颁发的司法解释首要的就是审核是否符合宪法、法律规定，是否超出司法解释权限；第7条规定，最高人民法院与最高人民检察院共同制定司法解释的工作，应当按照法律规定和双方协商一致的意见办理。笔者希望在民事执行的检察监督方面，对于涉及法院和检察机关的法律文本的语义解释，法院和检察机关能够取得一致，还民事执行程序以检察监督的宪法地位。