ＩＰＯ遭遇突发诉讼如何化险为夷

郭克军　陈雄飞

壹只虫子经过蜕变，就会变为美丽的蝴蝶。一个企业经过公开发行上市的蜕变，就会成为一个资本巨人。蜕变的结果是诱人的，但在蜕变的当口却是最危险的，因为蜕变不成往往就会面临死亡。同样，企业在蜕变的当口最经不起风浪，然而这当口的风浪可能最盛。在过去的2003年，数家企业IPO(首次公开发行上市)前遭遇突发诉讼的经历即是明证。

2003年4月24日，杭卅叵生电子科技股份有限公司(以下简称“恒生电子”)发布招股公告，2003年4月25日北京恒升远东电子集团公司(以下简称“恒升集团”)就突然发难，一纸诉状将恒生电子告上法庭。几经周折，最终靠大股东保证承担赔偿责任，恒生电子才避免在上市问题上折戟沉沙。

2003年11月，中芯国际提出登陆美国股票市场，2003年12月，台积电就对其当头一棒，在美国将中芯国际告上法庭。中芯国际最后虽然化险为夷，但是业内对其已经谣言四起。

2003年11月，在中国长城汽车积极挺进香港H股市场之际，日产汽车公开威胁将对长城汽车提起诉讼。虽然时至今日，仍未见有报道日产汽车真正起诉，但从当时来看，确有“山雨欲来风满楼”的架势。

企业之间提起诉讼，并不是什么希奇的事情，但是特殊地选择在企业即将上市的前夜，就使原本正常的诉讼添加了一些不正常的意味。

突袭的动因

拟上市公司如果不能如期上市甚至被迫放弃发行，那么，该企业轻者陷入进退维谷的窘境，重者从此将万劫不复

究竟是什么原因使竞争对手或其他公司刻意选择在公开发行上市前对拟发行上市的公司进行起诉?一般来讲，动因可能集中在以下几方面。

第一，趁火打劫。“编筐织篓，全在收口”，拟发行上市的公司公开发行在即，此时是最为关键的。发行人为使发行上市顺利进行，往往会采取息事宁人的态度。另外，很多企业经过漫漫征途，早就已经焦头烂额，根本无暇顾及诉讼事宜。此时提起诉讼，拟上市公司往往会不得不做出让步，与起诉者进行接触和谈判，通过赔偿的方式达成和解，换取起诉者撤回起诉。这样，起诉者就可以在较短的时间获得在通常情况下需要很长时间的诉讼才能获得的赔偿。

第二，借凤行船。使自己迅速成名的一个好办法就是攻击一个名人。拟上市公司，尤其是一些备受关注的拟上市公司，在即将公开上市之际，往往会得到媒体、公众的广泛关注。此时对拟上市公司提起诉讼，新闻媒体势必会连篇累牍的报道。一些原本名不见经传或是早已被人们记忆忘却的公司，利用此办法，可以省却大笔广告费，在一夜间声名鹊起。起诉人还可以通过这种方式达到一箭双雕的目的：既出了名，又捞到了实惠。

第三，釜底抽薪。在商场中，没有人愿意对手强大。在对手即将蜕变之际捉起诉讼，尤其是涉及到拟发行上市公司核心技术和产品的诉讼，会从根本上动摇公众对拟上市公司股票的信心，使广大投资者对发行人未来发展前景产生疑虑，影响发行人股票发行的价格，拖延发行人发行的时间，甚至会使发行人被迫放弃发行。为了上市，很多企业不说是孤注一掷，也可以说是大动干戈。在经过了不良资产剥离，优良资产重组、人员分流等一番折腾后，许多拟上市公司已经成了强弩之末，有的甚至是元气大伤。拟上市公司如果不能如期上市甚至被迫放弃发行，那么，该企业轻者陷入进退维谷的窘境，重者从此将万劫不复。

怎样顺利“破茧成蝶”

发行人在发行前遭遇突发诉讼并不一定导致发行失败。如果针对出现的诉讼情况做出不同的安排，结局可能有惊无险

在企业公开发行上市遭遇突发诉讼的情况下，对于发行人来讲，应该如何应对，既能最大限度保护公司利益，又能消除投资者的担心，使发行顺利进行呢?

首先，发行人要对该等诉讼及时、充分、完整地做出披露。各国的证券监管法规都要求，发行人要对投资者充分披露所有与发行人有关的重要信息。所谓重要信息，就是指能够对投资者的投资决策带来影响的信息。诉讼无论性质如何，都有可能给发行人目前和未来的经营带来或多或少的影响，因此，发行人要对发生在正式公开发行前发生的诉讼进行及时、充分、完整地披露。即使是发行人已经发布了招股说明书和进行了路演，只要正式的发行还没进行，都必须履行披露义务。否则，很有可能遭到证券监管部门的处罚，甚至受到购买公司股票的股东的起诉。当然，如果已经发行完毕正准备上市，也需要及时做出充分的披露。

其次，发行人在披露的基础上要积极采取措施进行应对，尽量降低或消除诉讼对发行带来的负面影响。

如果发行人所面临的诉讼金额比较小且并不涉及公司的核心产品或技术、市场，公司可以采取积极应对的措施，同时要如实披露，并由公司的管理层在招股说明书等文件中对诉讼给公司带来的影响，包括金额、后果等做出充分的说明。同时，还可由为发行人提供服务的中介机构，如承销商、律师、会计师等出具专业意见，从专业角度对诉讼给公司带来的影响做出充分的分析，并得出该诉讼不会对发行人发行构成实质性障碍的结论。这样，广大投资者在上述信息的基础上会有一个比较好的判断，发行人的发行应该不会受到影响。

如果发行人所面临的诉讼金额较大但并不涉及公司的核心产品或技术、市场，公司可以参照上面的做法，在做好信息披露和专业人士提供意见的同时，可以采取将诉讼带来的风险转移给第三方的方式，消除诉讼对发行的影响，顺利实现发行的目的。

前文提到的恒生电子在去年发行上市过程中解决诉讼的方式值得借鉴。恒生电子2003年4月23日发布招股说明书，2003年4月24日刊登发行公告。但2003年4月26日，突然发布暂停公开发行股票公告。起因是2003年4月25日，北京恒升集团公司向北京市第一中级人民法院提交起诉状，起诉恒生电子侵犯了其注册的“恒升”商标专用权。2003年5月末，恒生电子向北京市第一中级人民法院提出管辖权异议，依法要求将本诉讼移至杭州法院审理。2003年10月14日，北京市第一中级人民法院裁定将本案移送浙江省杭州市中级人民法院审理。北京恒升集团已就管辖权事项上诉于北京市高级人民法院，请求撤销一审裁定。2003年11月，恒生电子又一次发布招股说明书，不过，这次招股说明中就上述诉讼做了特别风险提示，并提出了解决方案；公司第一大股东杭州恒生电子集团有限公司承诺，如果由于该诉讼导致公司需要在财产方面做出赔偿，均由其承担全部赔偿费用。第二大股东中国经济技术投资担保有限公司承诺，如果由于该诉讼导致恒生电子需要在财产方面做出赔偿，数额在3000万元以内的由杭州恒生电子集团承担，如超过了3000万元，超过部分由其承担。同时，承销商、会计师、律师分别发表了专业意见，认为上述诉讼对本次发行上市不构成实质性障碍。2003年12月，恒生电子顺利发行。

可见，由第三方承诺其代发行人承担案件败诉后的赔偿费用是一种比较积极的解决诉讼给发行带来负面影响的有效方式。一方面，发行人免除了败诉给自己带来的负担，另一方面投资者消除了疑虑，有利于发行。当然，在按照此种方式解决问题时，必须注意以下关键问题：一，第三方的承诺应该是不可撤消的。第三方的承诺本质是一种赠与，为实践性法律行为，其可以在实施前随时撤消该等承诺，并不因撤消该等承诺而承担法律责任。因此，必须将该等承诺设计成不可撒消的承诺，否则，效果会大打折扣。二，第三方应该有足够的实力使投资者足以相信其可以承担赔偿费用。如果第三方实力很弱或者也面临着很多经营问题，那么，第三方的承诺就可能并不被投资者认可，影响发行人的发行。因此，最好由专业的中介机构就第三方的资金实力等问题捉供专业的意见，以说服投资者和监管机构。

如果诉讼涉及到发行人的核心技术或市场，而且判决结果可能是使发行人丧失继续使用核心技术的权利或被驱逐出市场，那么，问题就变得更加严重。因为投资者关心的不仅仅是发行人发行时的业绩，更看重发行人未来的发展前景。如果发行人在判决后无法继续使用其目前使用的核心技术或丧失市场，发行人的市场竞争力就会严重受损，投资者就会失去投资发行人的信心，很可能导致发行人发行失败：即使侥幸成功，其募股价格也会大打折扣。在这种情况下，发行人最好的办法是能够及时与起诉者沟通，就有关技术问题达成谅解，争取以合法的手段获得核心技术的使用权或市场，当然，这样做很可能需要发行人付出高额的成本。但“长痛不如短痛”，通过这种方式可以一劳永逸地解决发行人所面临的风险。即使本次发行受到影响，从长远看也是值得的。

最后需要指出的是，政治斡旋实际也是拟上市企业在危机时刻可以考虑采取的途径。经济与政治向来密不可分，为企业保驾护航是政府的一个服务职能，更是政府应尽的职责。当企业在上市进程上突遇拦路虎时，可以充分借助政府的服务职能，由政府出面斡旋解决问题。政府为了企业的发展，面对企业的求助，也理应责无旁贷。政府出面斡旋的途径很多，最常见的方式就是政府通过其他领域或是其他途径给提起诉讼的企业以利益的补偿，从而换取提起诉讼的企业撒诉。尽管政治斡旋的方式并不是每一个企业都可以争取到，但是这种方式仍然不失为一种很好的办法。

可见，发行人在发行前遭遇突发诉讼并不一定导致发行失败。如果针对出现的诉讼情况，能够依照拟发行上市地的要求进行充分、及时、完整地披露，并结合案件的具体情况，作出不同的安排，不但可以化解诉讼带来的风险，更可以显示公司管理层“危机公关”的水平，获得投资者的好感，从而有利于发行人的持续市场融资。