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首次销售原则在图书馆网络信息服务中适用的法律困境与疏解

2025-02-18周文雅

图书馆学刊 2025年1期
关键词:版权图书馆

[摘 要]在模拟技术环境中,首次销售原则的适用为图书馆非经授权从事捐赠、剔旧、销毁等业务工作和开展外借、阅览等服务活动提供了重要的法律支撑。在网络环境中,首次销售原则的适用遇到了理论、立法与司法障碍,给图书馆工作造成了严重羁绊。近年来,在国际上逐步兴起的受控数字借阅具备同首次销售原则类似的利益平衡机制,被认为是图书馆克减首次销售原则适用限制负面影响的有效服务模式。推行和深化受控数字借阅的当务之急是尽快为这项服务立法,采取强制性规范排除权利人利用许可协议和技术措施对图书馆权利的挤压,使适用的资源类型法定化,还要赋予图书馆采取技术措施保护版权的义务,同时使受控数字借阅服务规则详细化、规范化、标准化、行业化。

[关键词]首次销售原则 图书馆 受控数字借阅 版权

[分类号]D923.41

“首次销售原则”(the first sale doctrine)是版权制度秉持的圭臬,指权利人根据版权法享有的对版权物生产、使用及处分的权利,随着版权物经首次销售进入流通领域而丧失殆尽,即权利人无权干涉已经出售的版权物的转售、使用等行为[1]。首次销售原则较好地协调了版权与物权之间的关系,成为图书馆工作的重要法律遵循。在首次销售原则框架下,图书馆可以既不经权利人授权,又合法地向公众出借馆藏书籍,或者对馆藏进行转赠、封存、剔旧、销毁等处置[2]。国际图联(IFLA)主张“在世界范围内施行首次销售原则”[3]。然而在网络环境中,作品创作、传播、利用的工具迭代升级,版权的类型、内容、流转形式和保护方法发生深刻嬗变,首次销售原则失去了适用的法理基础,版权与物权的矛盾再次浮现,图书馆既不能以该原则作为非经授权行使权利的依据,又不能把该原则当成被诉侵权时的抗辩理由。

首次销售原则在网络环境中的适用限制,使图书馆许多基础业务和服务工作步履维艰。美国图书馆界指出,首次销售原则的限制对图书馆的馆际互借、离线获取、藏品保存及其对捐赠数字作品的使用等业务和服务形成冲击,所以强烈要求设立“数字首次销售原则”(digital first sale doctrine)[4]。在全球图书馆界致力于消解首次销售原则适用限制造成不利影响的尝试中,近年来在国外兴起的“受控数字借阅”(Controlled Digital Lending,CDL)尤其引人瞩目。受控数字借阅模拟图书馆借阅纸质图书的方法和过程,将馆藏某种图书数字化后通过网络向读者提供加密数字副本服务,并使得外借加密数字副本和外借纸本之和不得超过馆藏纸质本总量,从而保持“拥有/借阅”的恒定比率。相对而言,迄今受控数字借阅在美国、英国、加拿大等国家的图书馆界得到更广泛与深入的实践,由于该项服务推动了图书馆服务的网络化发展,所以IFLA、美国研究图书馆协会(ARL)、加拿大图书馆协会(CFLA)等都发布声明,表达了对受控数字借阅的大力支持。

受控数字借阅的法律效果与首次销售原则相同或者相似。有学者建议,图书馆可以把开展受控数字借阅当成克减首次销售原则适用限制消极影响的一种重要策略[5]。目前,无论是国内外的法律法规,抑或司法实践,对受控数字借阅的合法地位都未有明确认可,理论分歧较大。这是该项服务在图书馆网络信息服务体系中立足并可持续发展的最大障碍,说明了加强对受控数字借阅服务的立法、构建完备的法律制度的必要性。

1 首次销售原则在图书馆网络信息服务中适用的法律困境

1.1 理论困境

模拟技术环境中,作品主要以纸张为载体,组成“有形”的“作品/载体”统一体,这是首次销售原则适用的对象。在网络环境中,图书馆收藏或者向读者传播的作品尽管仍然能够以软盘、硬盘、光盘等有形载体存在,但是大量的资源是虚拟的无形载体,作品通过网络这个看不见、摸不着的载体传播,首次销售原则就不再具有法理性。

首次销售原则适用的一个重要前提是“特定”版权物的所有权发生转移。版权法的措辞、立法历史以及判例法都表明:只有当某一复制品的所有权人处置了对该复制品的有形占有(physical possession),才能适用首次销售原则[6]。在网络环境中,“特定”的原件或复制件的所有权并没有发生转移,只是通过光电信号在图书馆或者读者的计算机系统中形成了“新的复制件”,造成复制件绝对数量的增加,因此不符合适用首次销售原则的条件。

首次销售原则是对发行权的合理解释和行使的补充规定,限制的是发行权,而非对复制权、信息网络传播权和演绎权进行限制。在网络环境中,传播作品的行为往往同复制行为相关联,所谓“无复制即无网络传播”。1995年,美国《国家信息基础设施白皮书》指出,网络传播的过程是发行与复制并存,发行是被传播的复制,限制发行权无疑会限制复制权,具有不合理性[7]。从此角度认识,图书馆从事网络信息服务同样无法适用首次销售原则。

1.2 立法困境

按照《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPs协议)第六条的规定,各成员国享有为首次销售原则立法的自主权。《世界知识产权组织版权条约》第六条、《世界知识产权组织表演和录音制品条约》第八条有类似表述,但是这两个条约都将作品原件或复制件定位于“有形物”,因而排除了首次销售原则在网络环境的适用。

欧盟1996年《数据库指令》、2001年《信息社会版权保护指令》都没有承认首次销售原则在网络环境的法律地位。2009年欧盟《计算机指令》第四条第二款对软件的首次销售原则作出规定,但没有涉及对软件有形或无形的区分。在此情况下,首次销售原则可以延伸应用于其他类型作品的网络传播,但是需要进行个案判断[8]。1995年,美国《国家信息基础设施白皮书》排除了首次销售原则适用于网络环境的可能性,1998年美国《数字千年版权法》对首次销售原则问题有意避而不谈。2001年,美国版权局在《就美国〈数字千年版权法〉第104条的报告》中重申了美国《国家信息基础设施白皮书》的观点,并对网络环境中首次销售原则的立法持观望态度[9]。

我国现行《中华人民共和国著作权法》虽然设置有发行权,但是该法及其配套法规并未就首次销售原则的适用问题作出具体规定,只是在模拟技术环境的版权实践中予以认同。从倾向看,即便我国为首次销售原则立法,将其适用于网络环境的可能性也极小。

1.3 司法困境

不同国家和地区的法院在司法审判中,对待首次销售原则在网络环境适用问题的态度往往大相径庭。2011年,美国法院在“美国国会唱片诉ReDigi公司案”中,否定了首次销售原则在网络环境中的适用,指出被告未上传和转售涉案作品的原件而是复制件,构成对复制权的侵犯[10]。美国联邦法院指出,法院不应代替国会扩大解释首次销售原则的适用范围,而且就目前情况而言,首次销售原则仍然不得扩张适用于数字作品的转售[11]。

与此相反,在“UsedSoft v.Oracle案”中,欧盟法院认为,《计算机指令》在规范销售时未指明“有形物”或者“无形物”,应作广义的解释以包容无形物,基于“平等保护”原则,“有形物”和“无形物”均能够适用首次销售原则[12]。然而,欧盟法院在“Tom Kabinet案”中却指出,首次销售原则不适用于无形载体的网络传播[13]。

在我国图书馆数字版权纠纷中,针对权利人的指控,一些图书馆以适用首次销售原则提出抗辩,但是都未得到法院的采信。比如在“广东省立中山图书馆等与北京邮电大学等版权纠纷案”中,北京知识产权法院指出,被告图书馆通过发送电子邮件的方式传播涉案作品,不能导致作品有形物质载体的所有权转移,不构成对发行权的侵犯,但是构成对信息网络传播权的侵犯[14]。显然,法院不认可首次销售原则适用于网络环境的合法性,将图书馆的行为不定性为“发行”,而归于“信息网络传播”,这不是合法适用该原则的情况。

2 受控数字借阅对首次销售原则适用限制负面效应的克减

2.1 呈现与首次销售原则类似的利益平衡机制

首次销售原则是版权与所有权内在张力的平衡器[12]。该原则既否定权利人对合法制作并进入流通市场的作品原件或复制件继续拥有所有权,又强调作品原件和复制件的“特定性”,排除对非法制作的复制件的适用。首次销售原则之所以强调适用作品原件和复制件的“特定性”,是因为不经授权制作的“非特定”复制件绝对数量的增加,必然影响“特定”的作品原件和复制件的市场价值。或者说,首次销售原则利益平衡机制的核心就是保护“特定”复制件数量的恒定性。

受控数字借阅的最主要特征是奉行“拥有/出借比率”,保持出借某种图书数字副本数量和纸质本数量之和不得大于该书纸质本的复本数,这与首次销售原则异曲同工。比如若某图书馆的复本标准是4册,那么图书馆可以在外借4个数字副本的同时,停止其他纸质本的外借,或者出借3个数字副本,外借一个纸质本。以此类推,外借数字副本和外借纸质本之和不得高于纸质复本总数。美国图书馆协会指出,不应对首次销售原则采取严格的形式主义的解释,只要图书馆在将作品通过网络传输给读者后删除了原件,首次销售原则就可以适用[2]。荷兰公共图书馆协会在“VOB v.Stichting Leenrecht案”中认为,合理的电子借阅为“一使用一副本”(one copy one user),即图书馆的数字副本由一位读者下载之后,在借阅期间内,其他借阅者无法获得该书数字副本。借阅期满后,该读者无法继续阅读数字副本,而其他读者可以借阅该书数字副本[15]。

正是基于这种理由,David R.Hansen等在《图书馆受控数字借阅白皮书》中强调,受控数字借阅与首次销售原则的法律宗旨一致,并且呈现出首次销售原则的平衡机理[16]。在受控数字借阅中,保持“拥有/出借比率”,主要是通过“上传+删除”技术来实现,这种技术既具有合法性,是版权法保护的对象,又因为其并不易被解密,有利于防范非经授权的复制。

2.2 具有首次销售原则蕴含的多元化的价值目标

法律的目的是个人原则和社会原则之间的一种平衡,使个人的劳动,无论是体力劳动还是脑力劳动,尽可能对外有所助益,从而间接地对自己有助益[17]。从这一理论观点来分析首次销售原则,可以认为其本质就是通过权利分配和义务确认建立了版权创造、传播、利用过程中的模式、标准和秩序,并在此前提下实现多元化的功能,其中许多价值目标能够在受控数字借阅中找到印迹。

在适用首次销售原则的情况下,作品的原件和复制会最终配置于最需要他的人,物尽其用,实现版权资源价值最大化。图书馆开展受控数字借阅,使得那些因为版权问题无人问津的绝版书、断版书和“孤儿作品”得到数字化开发,传播给特定的对其有利用需求的读者,促进了版权资源的利用。图书馆还可以从适用首次销售原则建立的“二手市场”中低成本地获得稀缺图书,丰富馆藏版权资源,促进资源配置达到“帕累托最优”。适用首次销售原则,一方面可以避免图书馆每次的外借、阅览服务,或剔旧、捐赠、转让等业务的开展都需要事先取得授权,除了大量减少图书馆授权的时间成本外,突出的作用是明显降低图书馆取得授权的经济成本。另一方面,适用首次销售原则可以防范权利人凭借其版权垄断地位,在与图书馆的谈判中高额定价、搭配销售、拒绝许可,或者强迫图书馆签订对其更有利的、限制图书馆权利的“霸王条款”。在受控数字借阅中,图书馆对版权的使用模式由“许可使用”转变为特定规则下的“直接行使”,权利人无权干涉图书馆的行为,在保障图书馆权利进行强制立法的情况下更是如此。

此外,首次销售原则不只是一种抽象的法律规范,更是一套完整的可以操作执行的行为依据。同样,受到法律调整和图书馆版权行业政策规制的受控数字借阅,采用统一化、标准化、合法化的实务规则,不仅可以指导图书馆版权管理实践,而且能够为图书馆防范和化解侵权风险提供预判指引。

3 构建图书馆受控数字借阅服务法律制度的思考

3.1 赋予图书馆从事受控数字借阅服务的合法地位

2022年2月,美国联邦地区法院否定了马里兰州关于允许开展受控数字借阅的“图书馆电子书保护法”[18],2023年3月,以发展受控数字借阅为己任的“互联网档案馆”在出版商发起的诉讼中败诉,更是使得该项服务前途未卜[19]。为受控数字借阅寻求立法支撑是图书馆广度和深度发展的当务之急。《图书馆受控数字借阅白皮书》指出,受控数字借阅的法律依据,一是美国《版权法》第一百零七条的合理使用制度,二是美国《版权法》第一百零九条的首次销售原则[20]。相比之下,依靠美国《版权法》第一百零七条设置的合理使用“四要素”对受控数字借阅的合法性进行认定更加可行。近年来,美国法院已经多次适用“四要素”对“Google数字图书馆案”“HathiTrust数字图书馆案”等进行了审理。

我国版权限制制度的立法基础是由《伯尔尼公约》首创,得到《与贸易有关的知识产权协议》认同,最终由《世界知识产权组织版权条约》升级为权利限制设置“帝王条款”的“三步检验法”。我国应在“三步检验法”的原则下,将完善合理使用制度作为受控数字借阅法律规范的主要突破方向。一方面,《中华人民共和国著作权法》第二十四条第十三款设置了“法律、行政法规规定的其他情形”,这种“兜底条款”为受控数字借阅纳入合理使用制度范畴创造了条件。另一方面,早在2011年最高人民法院发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条中指出,对于符合“四要素”和“三步检验法”的使用作品的行为,人民法院可以裁量为合理使用[21]。

在立法未作出改变的情况下,建议出台行政法规赋予受控数字借阅的合法性,为图书馆实践提供规范性依据。鉴于我国不少法院已经适用“四要素”“三步检验法”审理版权纠纷案件的事实,由法官在个案中行使自由裁量权,着重考察图书馆在“受控”环节是否满足合理使用的条件,从而认定受控数字借阅的合法性,为其他人民法院判决同类型案件提供导向。从我国的立法传统出发,司法审判应遵循“三步检验法”的总思路,辅助“四要素”标准,对受控数字借阅版权纠纷案件进行审理。

3.2 排除合同限制和技术锁定对图书馆权利的掣肘

受控数字借阅立法只是问题的一个方面,使图书馆能够充分、完整地行使与这项服务的相关权利,是更应该重视的问题。在网络环境中,版权的溢出效应增加,权利人在其经济利益受到明显威胁的情况下可采取“许可协议+技术措施”的模式来加强对版权的控制。

从许可协议来看,主要包括模仿版权法条款、保护商业利益条款、禁止受版权法保护行为条款等,对图书馆权利的制约包括对合理使用的规避、对法定许可使用的规避、规避可适用于图书馆的技术措施等。有学者指出,在网络环境中,权利人向图书馆许可的不是版权,而是权利本身[22]。就技术措施而言,技术的发展水平已经完全能够为实现权利人希望对版权的控制和经济权益保驾护航。一方面,在技术的支持下,数字作品的权利被多元化拆分,便于权利人更加灵活地运用许可协议策略,并为设置各种限制图书馆权利的条款奠定基础。另一方面,技术具有“全有/全无”的特征,其本身无法辨别使用作品行为的合法性,既能够有效隔挡对作品的非法接触和非法使用,又可以将图书馆按照法律规定享有的权利完全“锁定”,造成图书馆行为受缚,动辄得咎。况且,就我国现行法律分析,难以排除否定图书馆享有的版权例外权利的许可协议的效力,而图书馆未经授权对技术措施解密,如若发生纠纷,图书馆无法以合理使用提出抗辩[23]。

IFLA曾就“图书馆与许可协议”“图书馆与技术措施”等问题发表意见, 对权利人利用许可协议与技术措施削弱和排除图书馆权利的做法持明确的反对态度[3]。我国《信息网络传播权保护条例》第七条赋予图书馆享有极其有限的信息网络传播权,但是其中关于“当事人另有约定的除外”的规定,表明对图书馆享有的权利采取了“任意法”模式,而非“强制法”模式。事实证明,任意性规范非常不利于图书馆权利的保障。2014年,英国颁布实施修订后的《版权、设计与专利法案》,其中针对版权例外明确规定,任何意图限制或者削弱实施合理使用的协议条款不具有可执行力[24]。为了保障图书馆对受控数字借阅权利的行使,我国应摒弃以往对权利限制采取的“任意法”立法模式,转而采用“强制法”。

3.3 将适用于受控数字借阅服务的资源类型法定化

并非图书馆收藏的所有资源类型都能够成为受控数字借阅的对象。一方面,是出于保护权利人经济利益的考虑。不同的作品因作者声誉、出版社地位、作品的内容和类型,以及版本、推介方式的差异,其市场领域和销售价值会出现较大的差别。在网络环境中,将潜在市场价值较大的作品适用于受控数字借阅,对权利人的经济利益可能造成较严重的影响。另一方面,对适用于受控数字借阅的作品的选择,影响着服务的合法性,因为作品的版权性质是法院判断合理使用行为的重要标准。事实上,“适用的作品类型”一直是国外许多图书馆受控数字借阅项目探讨的课题。

我国有学者建议,受控数字借阅适用于已经绝版的作品、具有学术和科学性质的作品(而非通俗文学和小说)、数据汇编和普及资料等[25]。为了防范操作上的各行其是,建议将适用于受控数字借阅的资源类型法定化,具体包括绝版作品、孤儿作品、断版作品。排除畅销文学作品、热播影视剧本、计算机软件的适用。受控数字借阅只适用于中国权利人的作品,不涉及外国权利人的作品[26]。对适用于受控数字借阅的作品,还应强调以下几点:其一,只适用于没有数字版的馆藏,不涉及已经有数字版的馆藏。IFLA《关于受控数字借阅的立场声明》和David R.Hansen等在《图书馆受控数字借阅白皮书》中使用“digital copies”而非“e-book”,就表达了这种意见。其二,只适用于本图书馆的馆藏,不适用于通过馆际互借得来的其他图书馆的馆藏。其三,适用于受控数字借阅的作品必须有合法来源,是“特定的”原件和复制件,非经权利人自己或授权他人制作的“盗版件”不得适用。

为了更好地规范适用于受控数字借阅的作品类型,可以建立一些配套的制度。比如商业供应检验制度,即适用于受控数字借阅的作品只能是在市场上已经没有流通,或者只能以明显高于标定的价格购买的作品。又比如公示制度,即图书馆按照法定的程序、方法将拟开展受控数字借阅的作品进行公示,公告期内无人提出异议的则进入实施阶段。建议借鉴法国文化部开发利用绝版图书建立ReLiRE数据库的做法,成立由政府代表、图书馆专家、作者和出版商以及法学界人士组成的评审小组甄选适用的作品,将其版权信息录入数据库,作为查询公示平台和版权许可交易平台[27]。

3.4 明确要求图书馆履行版权技术保护措施的义务

根据法理学上权利义务的原理,权利是为法律承认和保护的利益,义务则是法定的负担或不利益[17]。图书馆既然享有受控数字借阅的权利,那么就应承担相应的法律义务,其中技术措施保护义务概不能免。目前,反对受控数字借阅的一种主要观点,就是认为版权技术管理不到位。比如有反对者认为,受控数字借阅没有达到控制数字副本的分发量之目的,读者在完成归还手续后,仍然可以看到浏览器缓存的图像[28]。由于技术管理不尽理想,外国的一些政府组织对受控数字借阅的合法性采取“谨慎态度”[25]。

在受控数字借阅中,图书馆承担的最主要技术义务是“删除原来的复制件”,这是评判该项服务合法性的关键因素,这不只是理论问题,更是现实的操作问题。在“绵阳市图书馆等与北京大学出版社有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案”中,北京市知识产权法院指出,在当前版权立法情况下,将首次销售原则引入网络传播领域存在障碍。即便引入,适用该原则至少应满足“原件或复制件所有权转让”和“转让方向他人网络传输数字化作品文件后应删除其存储的文件”两个条件,否则将因复制数量不受控制而严重损害权利人的利益[14]。目前,“传播+删除”技术已经取得明显突破,通过软件监测并删除复制件的技术进入实用化阶段,能够控制作品传输过程中复制件的绝对增加[9]。比如Ex Libris通过Alma Digital实现图书受控借阅,限制数字副本并发用户数,保持“拥有/出借比率”,只有受控数字借阅的数字副本返还给图书馆之后,才能流通纸质本[18]。

应针对图书馆受控数字借阅开发更完善的版权管理工具。比如利用区块链技术“去中心化”和“分布式”特征,以及结合“智能合约”机制,形成的无法篡改作品创作、传播、利用记录,并且实现可以追溯的版权管理模式,提高版权管理的公信力与可靠性[29]。又比如,可以凭借“借阅者水印技术”,防范读者对作品非经授权的剪切、编辑、复制和传播。或者建立“授权访问列表”,为每位读者设置本图书馆唯一的ID。还比如,通过技术手段允许读者绑定电脑、平板、手机等若干台设备,但是同时只能使用其中的一台。当然,施行实名制注册,是图书馆从事受控数字借阅最基本的技术要求。

3.5 受控数字借阅服务实务规则的详细化和规范化

出于平衡利益关系的考虑,应对受控数字借阅的具体规则进行更精致化、详尽化的设计和安排。比如设置每种纸质图书数字副本外借的上限,当数字副本外借数量达到最高限度时,则暂停外借数字副本,或者经图书馆与权利人协商支付报酬后,按照约定继续外借数字副本。又比如对外借的数字副本应设置借阅期限,通常与外借纸质本的期限一致。但是,与外借纸质本不同的是,数字副本不得续借。还比如为每位读者设置一定时间段内借阅数字副本的最高次数,当读者借阅数字副本的次数达到上限后,即停止一段时间为该读者提供受控数字借阅服务,在停止服务期内,读者只能借阅纸质图书。需要注意的是,图书馆开展受控数字借阅不得具有营利性,但是并不否定“有偿服务”。因此,需要明确界定“直接经济利益”“间接经济利益”等问题。

图书馆要加强受控数字借阅的版权管理。其一,要设立版权图书馆员岗位,建立操作日志制度,派专人负责纸本合法来源和数字副本制作、流转、删除、销毁等方面的工作。其二,要收集权利人、读者对受控数字借阅的建议,开展版权风险评估,逐步堵塞版权管理的漏洞。其三,要制定科学、完备的版权危机应对预案,有效规避侵权责任。其四,要加强对受控数字版权政策的宣传,注重对图书馆员的版权保护培训教育。其五,要建立岗位责任制,使版权管理的措施落到实处。

建议在国家版权行政管理部门的指导下,由中国图书馆学会牵头,制定行业性的受控数字借阅版权政策,指导图书馆的具体实践。版权政策应体系完整、主要内容齐全,包括法律依据、概念释义、权利与义务、合法/非法情形、技术措施、违规处理、政策解释、法律责任、免责情形、未尽事宜等[30]。对于“拥有/借阅比率”、数字副本删除与销毁、数字副本借阅期限、借阅次数等敏感问题,应设置特别条款进行说明。制定行业性的版权政策是许多国家和地区图书馆界通行的做法。实践证明,行业性的版权政策作为一种“软法”和“自生规范”,具有将社会合意与治理绩效相统一的特点,尽管不具有强制性,但是可以弥补图书馆“硬法”的不足和滞后,通过自愿遵守、鼓励执行等软性实施手段,与“硬法”相互补充运用,相得益彰。

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周文雅 女,1984年生。硕士,馆员。研究方向:知识产权。

(收稿日期:2024-03-14;责编:娄明辉。)

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