论帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”

摘 要： 作为帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件，“明知”对本罪的适用具有非常重要的影响。对本罪中“明知”的理解与认定，应当恪守实现社会防卫与保障个人自由相统一的理念。本罪中“明知”的认识内容，只需行为人认识到被帮助对象实施的行为是刑法分则规定的行为。本罪中“明知”的认识程度，包含“推定知道”，这既是解决本罪中“明知”证明困难的客观要求，也是实现该罪立法目的的内在需要。基于刑法节制性的要求和正确适用刑事推定的需要，应当从适用前提、适用方法和纠错渠道三方面，对“推定知道”的适用予以适当限制。

关键词：帮助信息网络犯罪活动罪；明知；刑法节制性；刑事推定

中图分类号：D914""" 文献标志码：A"""" 文章编号：1009-055X（2025）01-0122-10

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2025.01.010

受“断卡”专项行动①影响，帮助信息网络犯罪活动罪的适用不断增多。我国刑法学界对该罪的关注，逐渐从罪名性质的界定转向罪名规范的阐释，以便为本罪的正确适用提供相应的理论参考。然而，通览目前学界对本罪刑法条文的分析后发现，学界对《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百八十七条之二中“为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持、或者提供广告推广、支付结算等帮助”的解读，并不存在太大分歧，有争议的是对“明知他人利用信息网络实施犯罪”的理解。事实上，对于本罪的认定而言，厘清后者的内容比理解前者的含义更为重要。如果没有后者，前者有可能就是日常生活中的一般行为，不具有可罚性。原因在于在司法实践中，当本罪的追诉对象辩称自己不构成本罪时，基本上都会以“不知情”为辩护理由。为了规范本罪的司法适用，必须对本罪的主观明知进行全面系统的研究。具体而言，须在梳理和反思既有观点的基础上，合理框定“明知他人利用信息网络实施犯罪”的内涵。

一、现有理论的观点梳理与反思

自2015年《中华人民共和国刑法修正案（九）》第二十九条增设帮助信息网络犯罪活动罪以来，我国刑法学者围绕本罪中主观明知的内涵，进行了一系列富有创见的阐述。对这些观点进行梳理和反思，能够直观呈现学界的理论分歧与争议焦点，有助于深化对本罪中“明知”的理解。

（一）现有理论的观点梳理

尽管学界对帮助信息网络活动罪活动中的“明知”的理解分歧很大，但是归纳起来，主要有以下三种观点：一是广义说，二是狭义说，三是平义说。

广义说认为“确实知道”无法完整说明本罪中“明知”的内涵，本罪中的“明知”除了包括“确实知道”以外，还应当纳入其他内容。至于该内容是什么，一种观点认为是“可能知道”有学者认为，不宜将本罪中的“明知”理解为泛化的可能性认知，而应将其限定为相对具体的认知，主张将“可能知道”改为“盖然性明知”。具体可参见喻海松在《国家检察官学院学报》2022年第6期刊发的《帮助信息网络犯罪活动罪的司法限定与具体展开》一文。从实践理想性上讲，“盖然性明知”与“可能知道”并无实质意义上的区别。行为人的主观认识需要具体到什么程度才是“盖然性明知”，而不是“可能知道”，没有准确的判断标准。用“盖然性明知”代替“可能知道”，不能解决“可能知道”所存在的泛化问题。 ，另一种观点强调是“应当知道”有学者指出，应当将其表示为“有理由或能力知道”，具体参见张铁军在《中国刑事法杂志》2017年第6期上刊发的《帮助信息网络犯罪活动罪的若干司法适用难题疏解》一文。显然，“应当知道”和“有理由或能力知道”也不存在实质意义上的区别，只是表达方式有所不同。判断行为人是否“应当知道”的关键，是在特定情况下，基于一般人视角看行为人是否“有理由或能力知道”。如果“有理由或能力知道”，就可以认定行为人“应当知道”。否则，不能认定行为人“应当知道”。 。诚然，广义说对本罪中“明知”的阐释，沿袭的是司法解释的主张。在我国刑法分则的相关条文中，除了帮助信息网络犯罪活动罪以外，关于行为人成立犯罪必须具有“明知”的规定，还大量存在于其他罪名的规范之中。对于其他罪名中的“明知”，司法解释通常认为是指“知道+应当知道”或者“知道+可能知道”。从司法实践的角度上讲，“应当知道”和“可能知道”并无本质区别，两者都是根据一定的基础事实，推定行为人知道的一种认定方式。有学者指出，与“知道”是“自认的明知”不同，“应当知道”和“可能知道”则属于“推定的明知”^［1］。因而也就不难理解司法解释对“明知”的解释，为何会摒弃“应当知道”和“可能知道”的用语，而将其表述为可反驳的客观推定，因为二者本来就是一样的。总之，在广义说看来，帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”，包括“确实知道”和“推定知道”两种类型。

狭义说认为，尽管“明知”具有多种内涵，但是对于《刑法》第二百八十七条之二中的“明知”，只能被理解为明确的认知。在该观点看来，本罪在故意类型上只能是直接故意。如果间接故意，即对他人实施网络犯罪仅存在可能性认识也构成本罪的话，就会给网络服务提供者带来过高的运营成本，从而严重影响相关信息产业的发展^［2］。如果将“推定知道”纳入本罪中的“明知”，就会使本罪的罪过形态由犯罪故意扩张到犯罪过失，并与《刑法》第十五条第二款“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”的规定不符^［3］。因此，狭义说认为帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”，只包含“明确知道”，而不包括其他情形。除了对“明知”的认识程度，对于“明知”的认识内容，狭义说的理解也和广义说的看法不同。持狭义说的学者一般认为，行为人必须对被帮助对象的主体、行为性质都有确定且具体的认识，否则，便不具有“明知”^［4］。持广义说的学者则主张，明确知道被帮助对象实施犯罪的性质当然属于“明知”，但是对于只知道被帮助对象是在实施犯罪，而不知道该行为具体性质的情形，也属于本罪中的“明知”。“本罪要求的明知内容相对宽泛，明知程度相对浅显，行为人只要认识到自己的帮助对象是在实施网络犯罪即可。”^［5］119

与以上两种观点的论证思路不同，平义说则在分析我国刑法总则中的“明知”和刑法分则中的“明知”关系的基础上指出，“帮助信息网络犯罪活动罪的‘明知’是指知道他人必然会或可能会利用信息网络实施犯罪”，以便“完整对应直接故意（确定的故意）和间接故意（未必的故意）” ^［6］97。不难看出，平义说与广义说颇为相似，它们都是从明确（必然）和可能两方面来阐述行为人的主观心理情况。然而，这并不意味着平义说和广义说就相同，因为两者的落脚点不一样。前者强调的是行为人对他人利用信息网络实施犯罪这件事是否发生的主观认识情况，而后者注重的是行为人对他人利用信息网络实施犯罪这件事是否知道的主观心理情况。换言之，平义说中的“明知”，其实只有“知道”的意思，而广义说中的“明知”，则包含“确实知道”和“推定知道”两种类型。不过，和广义说不要求行为人对被帮助对象及其行为有确定且具体的认识一样，平义说也认为行为人只要认识到被帮助对象实施的行为是刑法分则规定的行为即可。

综上，尽管学界对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的理解莫衷一是，但是学者们都是从“明知”的认识程度和“明知”的认识内容两方面来阐释本罪中的“明知”的。而分歧主要集中在以下两点：一是对本罪“明知”的认识程度。除了包含没有任何争议的“确实知道”以外，是否还包括“推定知道”？狭义说和平义说认为不包括，而广义说则认为包括。二是对本罪“明知”的认识内容，是要求行为人认识到被帮助对象实施的行为是刑法分则规定的行为即可，还是要求行为人必须对被帮助对象的主体、行为性质都有确定且具体的认识？对此，广义说和平义说支持前者，而狭义说则赞同后者。

（二）基于认定理念的反思

和定罪过程常常表现为“三段论”倒置的推理过程类似，学者们进行立论时，也经常是先有一个观点，而后再寻找相应的依据。面对相同的刑法条文，广义说、狭义说和平义说之所以会作出不一样的理解，原因就在于三者在解释本罪中的“明知”时所持的理念不同。在广义说看来，面对日趋多发的网络犯罪，刑法必须以维护社会秩序为主，因而其主张本罪的处罚范围不能过小。在狭义说看来，在严厉打击网络犯罪的背景下，帮助信息网络犯罪活动罪正在发展成为新的兜底罪，为了不影响互联网产业的繁荣发展，必须对本罪中的“明知”进行限缩解释，从而避免使本罪的处罚范围过大。质言之，广义说的思想基础是实现有效的社会防卫，而狭义说的思想基础是保障个人自由。

实现有效的社会防卫和保障公民的个人自由之间固然有一定程度上的矛盾，但将它们割裂开来并且只强调其中一个的做法，也值得商榷。虽然在第二次世界大战后，基于对军国主义肆意侵害公民个人自由的反思，人们曾一度把保障公民的个人自由视为更加重要的议题，但是随着民主法治的发展和风险社会的来临，如何在实现社会防卫和保障个人自由之间进行调和，也成为了各国刑法学者都要直面和解决的问题。人是社会的，社会也是人的，应尽力避免在个人与社会之间制造对立，“法律的目的是在个人原则和社会原则之间形成一种平衡”。^［7］121对本罪中“明知”的认定，既不能像广义说那样单纯地强调实现社会防卫，也不能像狭义说那样片面地主张保障个人自由，而应该秉持实现社会防卫和保障个人自由相统一的理念。这不仅是认定本罪中“明知”的必然选择，也是我国刑事法治建设的现实需要。在信息化时代，新兴技术的快速发展与运用，使传统监管手段难以完全奏效，社会安全问题凸显。完全无视社会发展需要，而一味强调保障个人自由，无异于因噎废食。适当扩大刑法的处罚范围，进而实现有效的社会防卫，是因应网络犯罪急剧增长的应然之举，只是刑法的特殊属性决定了这种扩张必须控制在合理的范围之内，不能不当地限制个人自由。否则，社会与个人将两受其害。

事实上，作为广义说和狭义说的折中，平义说对于该理念的阐释已进行了理论尝试。可以发现，它对本罪“明知”内涵的界定，在“明知”的认识程度方面与狭义说保持一致，而在“明知”的认识内容方面又与广义说相同。尽管平义说看到广义说和狭义说的主张都有失偏颇，并试图在两者之间寻找平衡，但是遗憾的是，平义说并不能真正实现社会防卫和保障个人自由的有机统一。根据平义说对本罪中“明知”的理解，其实质暗含着这样的逻辑：保障个人自由的期待应当寄托于对“明知”认识程度的限缩解释上，而实现社会防卫的诉求则可以基于对“明知”认识内容的宽泛理解。且不说如此机械的划分是否妥当，把实现社会防卫的诉求寄托在对“明知”认识内容的宽泛理解上，这一做法本身就值得商榷。因为根据本罪属性，本来就应将本罪中“明知”的认识内容，理解为只要认识到被帮助对象实施的行为是刑法分则规定的行为即可。

在增设帮助信息网络犯罪活动罪之前，本罪规定的所有行为，都可以根据刑法中共同犯罪的规定，受到相应的惩罚。在这种情况下，立法机关之所以增设本罪，很大程度上是因为传统共犯理论难以应对网络环境下的共同犯罪。传统共犯理论认为，构成共同犯罪必须同时具备以下要件：一是两个以上具有刑事责任能力的个人或单位，二是主体具有共同的犯罪行为，三是主体都具有共同的犯罪故意^{［8］ 162-163}。根据该理论的主张，若司法机关无法查明“利用信息网络实施犯罪”的人的具体身份，就不能判定行为人与“利用信息网络实施犯罪”的人构成共同犯罪，遑论对行为人进行刑事处罚。与传统犯罪不同，网络犯罪具有较强的隐蔽性和跨地域性，“被帮助的正犯作为犯罪行为的直接实行行为人，不仅服务器可能设置在境外，而且其人可能也躲避在境外”^［9］99。因此，按照传统共犯理论对网络共同犯罪进行追责，会经常面临没有正犯的这种窘境。

为了避免该情况的发生，使本罪规定的行为摆脱对关联犯罪成罪与否的依赖，进而更好地维护网络秩序，立法机关设立了本罪。正如陈兴良教授所指出的那样，本罪在一定程度上就是通过立法将以前网络犯罪的帮助行为提升到正犯地位的结果^［10］。既然增设本罪的目的是纾解网络犯罪对传统共犯理论造成的冲击，那么狭义说再以传统共犯理论来阐释本罪中“明知”的认识内容，就毫无理由。职是之故，2019年11月1日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动罪等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《帮助信息网络犯罪活动罪司法解释》）第十三条才特别强调，“被帮助对象实施的犯罪行为可以确认，但尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响帮助信息网络犯罪活动罪的认定。”由此也可以看出，合理界定本罪中“明知”内涵的关键，并不在于对“明知”认识内容的分析上，而在于对“明知”认识程度的把握之中。具言之，就是要回答以下两个问题：一是除了“确实知道”以外，本罪中的“明知”是否还包括“推定知道”？二是如果“推定知道”也属于本罪中的“明知”，那么对“推定知道”的适用，是否有必要予以适当的限制？

二、“推定知道”属于本罪中的“明知”

与客观事实较为容易查证不同，主观状态则比较难以认定。德国刑法学者施特拉腾韦特等指出：“刑事诉讼中有足够把握证明的，只有特定的行为。在查明故意、特定意图和动机等心理要素时会遇到很多重大困难，只有从外部事实以及心理学上的经验法则进行多少是必要的反推，才有可能解决这些问题。”^［11］38从诉讼证明的角度上讲，在现有证据无法直接认定行为人主观上是否具有明知时，司法机关便只能通过案件中的客观事实进行推定。对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的认定，亦是如此。本罪中的“明知”，必须包含“推定知道”。

（一）“推定知道”的功能

将“推定知道”纳入帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的范畴，对本罪的认定至少具有以下意义：

第一，解决本罪中“明知”的证明困难。近年来，本罪案件数量的井喷式增长，固然与司法机关对本罪的适用不当有关，但是更为重要的原因在于涉网络犯罪行为激增，网络空间正在成为各种犯罪的“温床”。据2023年最高人民检察院工作报告披露，2018年至2022年这5年间，检察机关“起诉利用网络实施诈骗、赌博、传播淫秽物品等犯罪71.9万人，年均上升43.3%。”^［12］为了确保网络空间在法治轨道上健康运行，必须切断网络犯罪利益链条，依法严厉打击涉网络犯罪的各种行为，持续形成高压态势。然而，与其他刑事主观事实一样，帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”，作为人的一种心理活动，目前的科学水平并不能将其客观地再现出来，多数情况下只能通过案件中其他的客观事实进行推定。为此，《帮助信息网络犯罪活动罪司法解释》第十一条更是列举了可以认定犯罪嫌疑人或者被告人具有“明知”具体情形。从这个意义上讲，通过案件中的一些客观事实，反向推定行为人是否具有“明知”，既不是要降低案件事实的证明标准，也不是要减轻司法机关证明上的压力和风险，而是为了转换证明对象。有学者强调：“推定通过改变证明主题降低的仅仅是证明的难度而非证明的标准。”^［13］106例如，根据《帮助信息网络犯罪活动罪司法解释》的要求，如果能够证明行为人实施有关行为之前，接到过监管部门的告知，或者接到举报后却不履行相应的管理职责，则行为人再以“不知情”为理由逃避刑罚处罚，就无法成立。

第二，更有利于实现本罪的立法目的。每个罪名的设立都有相应的立法目的。如前所言，对本罪中“明知”的认定，只有基于实现社会防卫和保障个人自由相统一的理念，才能更好地实现本罪的立法目的。由此便决定了在认定行为人是否具有“明知”时，必须坚持如下原则：既要有助于惩治帮助信息网络犯罪的行为，维护网络秩序，又要保持慎重的态度，避免使本罪的打击面过广。像狭义说那样，将本罪中的“明知”仅仅理解为“确实知道”，固然可以避免本罪的打击面过大，但是却不利于维护网络秩序，有因噎废食之嫌。事实上，本罪的适用之所以不够精准，并不是因为在认定“明知”的过程中，不应该将“推定知道”纳入其中，而是由于司法机关适用本罪时，不当地扩大了“推定知道”的适用范围。对此，没有必要为了避免“推定知道”的滥用，就把“推定知道”排除出本罪“明知”的范畴，只需明确“推定知道”的适用范围即可。习近平总书记指出：“利用网络鼓吹推翻国家政权，煽动宗教极端主义，宣扬民族分裂思想，教唆暴力恐怖活动，等等，这样的行为要坚决制止和打击，决不能任其大行其道。利用网络进行欺诈活动，散布色情材料，进行人身攻击，兜售非法物品，等等，这样的言行也要坚决管控，决不能任其大行其道。”^［14］65为了整治网络犯罪，维护网络秩序，必须将“推定知道”纳入本罪中的“明知”。

第三，可以提高效率，节约司法成本。刑罚权作为一种公权力，行使它需要投入大量的人力、物力和财力。然而，可供支配的社会资源是有限的，这就意味着对犯罪的打击，不仅要追求正义，也要注重效率。帕克认为，在刑事诉讼程序中，存在两种模式，一种是追求个人权利保护的正当程序模式，另一种是注重抑制犯罪速度和效率的犯罪控制模式，两者既非对立的两极，也不存在优劣之分，而是竞争且互补的关系^{［15］159-173}。为了提高打击网络犯罪的效率，节约司法成本，解释本罪中的“明知”，就需要考虑对司法证明机制的适用给予一些便利，使其更加具有实用性。当然，这样并不是要置个人权利的保护于不顾，而是为了实现刑事诉讼资源的优化配置，力求用最小的投入获得最大的效益。将“推定知道”纳入本罪中的“明知”，使本罪“明知”得以推定，就是给予本罪证明机制的适用一些便利，提高本罪适用效率和准度的有效方式。因为“通过运用推定方法，检察机关只需要将基础事实加以证明，就大体上完成了司法证明活动。而在检察机关证明了基础事实的情况下，法院可以直接认定推定事实的成立。”^［16］112可见，和“确实知道”一样，“推定知道”也属于本罪中的“明知”。不同之处仅在于，前者是有直接证据证明的“明知”，后者是根据间接证据推定的“明知”。

（二）对否定论观点的回应

如前所言，一些学者反对将“推定知道”纳入帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”，主要是基于以下两点理由：一是会使本罪的罪过形态由犯罪故意扩张到犯罪过失，与罪刑法定原则的要求不符；二是会给网络服务提供者带来过高的运营成本，从而严重影响相关产业的发展。事实上，这样的担心是多余的。

首先，将“推定知道”纳入本罪中的“明知”，并没有超出本罪“明知”文义的可能性范围。尽管语言外延的模糊性决定了刑法规范的真实含义需要通过解释来揭示，但是刑法解释的合法性原则要求，对刑法规范的解释不能超出刑法规定用语可能含义的范围。否则，就属于不被允许的类推解释。“法律的意思只能从条文的词义中找到。条文的词义是解释的要素，因此在任何情况下必须将‘可能的词义’视为最宽的界限。”^［17］220因此，是否超出刑法规定用语可能含义的范围，是评价刑法解释是否契合罪刑法定原则的关键。至于如何判定刑法解释有无超出刑法规定用语可能含义的范围，理论上普遍认为应当以一般人的可接受性为标准。如果对刑法规范的解释不符合一般人的预期，难以为社会公众所接受，就可以认为解释结论超出了刑法规定用语可能含义的范围。例如，根据《刑法》第二百三十六条对强奸罪的规定，只有针对女性实施符合强奸罪构成要件的行为，才有可能构成强奸罪。针对男性实施该行为，便不构成强奸罪。因为基于一般人可接受性的视角，无论如何也难以将“男性”解释成“女性”。将“推定知道”纳入本罪中的“明知”，不仅不与一般人的预期相悖，而且也很容易为社会公众所接受。从文义上讲，“推定知道”也属于知道的范畴，本质上与“确实知道”无异，只是两者的证明方式有所不同。在日常生活中，人们探知他人的主观想法，也经常借助推定进行认定。

其次，“推定知道”属于故意范畴，不会使本罪的罪过形态由犯罪故意扩大到犯罪过失。狭义说之所以认为将“推定知道”纳入本罪中的“明知”，会使本罪的罪过形态由犯罪故意扩张到犯罪过失，很大程度上是因为狭义说混淆了作为犯罪过失核心要素的“应当预见”和作为“推定知道”表现形式的“应当知道”之间的关系。虽然从文义上看，“预见”近似于“知道”，但是在刑法语境中，“应当预见”和“应当知道”却有质的区别。作为犯罪过失核心要素的“应当预见”，注重的是行为人所负有预见其行为可能发生危害结果的能力和义务，而作为“推定知道”表现形式的“应当知道”，强调的是在没有相反证据的情况下，可以根据客观事实推测行为人知道其行为必然发生危害结果。换言之，“应当预见”实际上并没有预见，本质上属于不知的范畴，而“应当知道”则属于知道的范畴，不能将二者等同视之。陈兴良^［18］认为，司法解释并不是在犯罪过失的意义上使用“应当知道”一词的，“应当知道”的真实含义其实是“推定知道”，在罪过形态上依然为犯罪故意。不过，与“确实知道”属于有证据直接证明的故意不同，“推定知道”则是根据一定事实和证据进行推定的故意。作为证明故意推定的肯定性结果，推定的故意也是故意的一种类型。

最后，将“推定知道”纳入本罪中的“明知”，并不会给网络服务提供者带来过高的运营成本，不会影响相关产业发展。社会经济的繁荣，需要一个稳定的社会环境，加大对网络犯罪的打击力度，不仅符合人民的根本利益，而且也有利于相关产业的持续健康发展。犯罪行为作为一种具有严重社会危害性的行为，每一个公民都有同犯罪行为作斗争的义务。不能因为担心给网络服务提供者带来麻烦，就无视日趋严重的网络犯罪。何况将“推定知道”纳入本罪中的“明知”，也不会改变本罪犯罪故意的类型。退一步讲，即便本罪中的“明知”不包含“推定知道”，本罪犯罪故意也包含直接故意和间接故意两种。例如，甲明知乙经常参与洗钱，如果甲将银行卡卖给乙，则乙可能会用该银行卡进行洗钱，虽然甲对于乙用该银行卡进行洗钱没有积极追求，但因获利心切，却置乙利用该银行卡进行洗钱的后果于不顾，仍然将银行卡卖给乙。在本类案中，尽管甲在犯罪故意的种类上属于间接故意，但是若不对甲以帮助信息网络犯罪活动罪论处，则显然有失妥当。因为这是针对特定对象实施的行为，且行为人对他人是否犯罪有高度的认知。如果是针对不特定对象实施的行为，且对他人是否犯罪没有任何认知，便不能以本罪论处。比如，即便他人在移动通信这类基础性网络服务提供者办理手机卡，实施网络诈骗，也不宜让移动通信运营商承担网络犯罪帮助犯的刑事责任，更不能给这种非针对特定对象提供网络接入业务的行为给予过高的犯罪监管责任，而只需要求网络服务提供者提供网络服务时，履行法律责任告知义务即可。总之，将“推定知道”纳入本罪中的“明知”，不仅不会给网络服务提供者带来过高的运营成本，反而更有利于相关信息产业的发展。

三、“推定知道”适用的限制

尽管对帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”内涵的界定，是认定行为人是否具有“明知”，进而判定行为人是否构成本罪的基础，但是对本罪中“明知”的探讨，不能停留在对内涵的界定上，而应在此基础上进一步阐明，应该如何认定行为人是否具有“明知”。然而，目前学界对此并未给予足够的重视，以致不是直接略过对该问题的探讨，就是将它与“明知”的内涵一起界定，并认为只要正确把握本罪“明知”的内涵，就可以使司法机关合理认定本罪中的“明知”。事实上，本罪的适用之所以引起争议，一方面是因为人们对“明知”内涵的理解存在较大分歧，另一方面则是由于司法机关适用本罪时，不当地扩大了“推定知道”的适用范围，使得一些不构成本罪的案件也被司法机关以本罪进行处理。因此，对“推定知道”的适用必须予以适当限制。

（一）理据：为何限制

1.刑法节制性的要求

限制“推定知道”的适用，与限制国家的刑罚权，本质上并无不同。国家刑罚权有两面性，有应然的一面，也有实然的一面。作为应然层面上的国家刑罚权，任何时候都要恪守自然理性。而作为实然层面上的国家刑罚权，一方面，要尽量使自己接近应然层面上的国家刑罚权，另一方面，也因其是由个体的人具体执行，而具有很大的不确定性。如果不对国家刑罚权加以限制，则可能会侵扰人们的正常生活。人类非理性的一面在人类进化过程中并未完全消除，只有时刻警惕人类非理性的一面对刑法运用的影响，自觉地节制刑法对生活的干预，才能避免其可能产生的负面效应^［19］128。节制刑法适用最好的方法，莫过于恪守刑法谦抑性的要求，将刑法的适用限定在绝对必要的范围之内。国家用来维持社会秩序的方式有很多，既有法律手段，也有非法律手段。而在法律手段内部，刑事制裁的也不是优先之选，更不能随意施加。对于某种形式上符合帮助信息网络犯罪活动罪构成要件的行为，若运用民事或者行政的手段可以实现有效治理，便无需对其施加刑罚。《刑法》第二百八十七条之二亦明确规定，本罪实行行为造成的危害结果，只有达到“情节严重的”程度，行为才可能构成本罪。

将“推定知道”纳入本罪中的“明知”，在技术上极大地便利了本罪的司法适用，但是若不对“推定知道”的适用加以限制，则可能会导致本罪沦为新的兜底罪。这不仅与刑法节制性的要求不符，而且也与本罪应然的认定理念相悖。事实上，司法机关也已注意到了这点，并通过调整本罪规制体系的方式，表明应当限定本罪适用范围的鲜明立场。2021年6月17日，最高人民法院、最高人民检察院和公安部联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（以下简称《电信网络诈骗案件适用问题意见（二）》。与《帮助信息网络犯罪活动罪解释》对本罪的适用未作详细的说明不同，该意见则对本罪的认定进行了较为全面的阐述，并着重强调对本罪“明知”的认定，必须综合考虑各种内容进行。此后，最高人民法院刑事审判第三庭、最高人民检察院第四检察厅、公安部刑事侦查局于2022年3月22日又联合下发了《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》。该纪要不仅在《电信网络诈骗案件适用问题意见（二）》的基础上进一步强调，必须综合认定本罪中的“明知”，而且还特别指出应当审慎认定本罪中的“明知”，既要防止片面倚重行为人的供述，也要避免简单地进行客观归罪。

2.正确适用推定的需要

尽管刑事推定的适用在世界各国的司法实践中具有很强的普遍性，但是并不代表在任何情况下都可以借此来认定相关事实。推定的内涵和刑事制裁的性质，共同决定刑事推定的适用必须有所限制。否则，可能会导致不当地出入人罪，损害刑事司法的公信力和权威。琚明亮指出：“刑事推定的创设如果失之无序，则其不但不会成为立法者借以控制风险的重要工具，而且极有可能损及刑罚的正当性根基。”^［20］35与可以根据相关证据直接证明的事实不同，刑事推定的事实，须通过以下两点予以证实：一是证明基础事实的存在，二是根据经验法则，用基础事实推定事实。比如，刑法学是我国高等学校法学专业核心课程之一，是每个法学专业本科生都要学习的课程，如果能证明甲是法学专业本科毕业生，我们就有理由认为甲学习过刑法学。其中，甲是法学专业本科毕业生是基础事实，甲学习过刑法学是推定事实，而刑法学是每一个法学专业本科生都要学习的课程则属于经验法则，是我们根据甲是法学专业本科毕业生这个基础事实，推定甲学习过刑法学的桥梁和纽带。由于经验法则蕴含的基础事实与推定事实之间的联系并不具有必然性，而只是具有高度盖然性，这就意味着从基础事实到推定事实的认证，可能是一次非常“冒险”的跳跃。

此外，推定事实与案件事实之间，也不是完全对等的关系。当然，这里的案件事实并不包括案件所有的事实，而仅指法律规定范围内能够用来评价行为构成犯罪的客观事实。对于与此无关的其他事实，则不属于此处所称的案件事实。与案件事实是真实发生的事实不同，推定事实则属于认定事实，是司法机关根据经验法则，对高度盖然性事件的一种推断。既然是推断，就很难保证没有例外。司法机关推定的事实，既有可能与案件事实一致，也有可能与案件事实不符。只有推定事实与案件事实相吻合，推定认定的事实才可以作为定罪量刑的依据。为了更加准确地适用推定，进而实现司法机关对犯罪的正确打击，必须对推定的适用予以体系化限制。作为刑事证明方式的一种补充，除了要对它的适用范围予以严格的限定以外，还要完善它的纠错渠道，以便推定出现偏差导致推定事实与案件事实不符时，能够得到及时而有效的纠正。正如《电信网络诈骗案件适用问题意见（二）》第八条所强调的，如果有相反的证据能够证明行为人不具有“明知”，或者有证据证明用来推定行为人具有“明知”的基础事实不存在，那么就不能认定行为人具有“明知”。

（二）路径：如何限制

“认识的能动作用，不但表现于从感性的认识到理性的认识之能动的飞跃，更重要的还须表现于从理性的认识到革命的实践这一个飞跃。抓着了世界的规律性的认识，必须把它再回到改造世界的实践中去”^［21］292。若只是在观念上强调需要限定“推定知道”的适用，而不在技术上指出应该如何限制“推定知道”的适用，则任何强有力的主张都会因为流于形式而难以对“推定知道”的适用产生任何实际影响。法律的生命在于实践，对法律的阐释，不仅要契合法理，更要在技术上可行。为了限制“推定知道”的适用，避免使帮助信息网络犯罪活动罪的打击范围过广，需要从以下几个方面努力。

1.“推定知道”适用前提的限制

“推定知道”作为判断行为人主观心理情况的一种补充，必须同时满足以下两个条件才能适用。

一是行为人实施了本罪的实行行为。尽管不能只靠实行行为判定行为人构成犯罪，但是行为人如果没有实施实行行为，只有主观上的想法，那么对于犯罪的认定而言，便没有任何意义。“只有行为才能成为处罚的对象，思想、信条、意思等，在其仅止于行为人的内心的意义上，不能成为处罚的对象。”^［22］23因此，只有行为人实施了本罪的实行行为，才有适用“推定知道”的必要，准确认定本罪的实行行为，对于“推定知道”的适用，具有重要的影响。然而，目前对本罪实行行为的认定还不够科学合理，不仅“没有注意处理与相关犯罪的共犯和正犯之间的界限和竞合”，而且也“没有正确划分本罪与不可罚的中立帮助行为的界限”^［23］132。为了使本罪实行行为与其他相关行为相区别，必须对本罪法定行为类型的解释认定进行限缩。对于与关联犯罪没有直接关系的帮助行为，不宜将其认定为是本罪的实行行为。对于与关联犯罪有直接关系的帮助行为，也不能简单地将其认定为是本罪的实行行为，而要看该行为是否具有公益性以及是否针对特定主体。如果该行为具有公益性并且非针对特定主体，便不能将其认定为是本罪的实行行为。

二是没有证据能直接证明行为人具有“明知”。从适用顺位上讲，以“推定知道”判定行为人是否具有“明知”，只能被作为认定困难处境下的末位选择加以适用。虽然对于本罪的认定而言，“确实知道”和“推定知道”具有同等的效力，但是与“确实知道”是有证据直接证明的不同，“推定知道”则是一种不完整的并且在结果上具有高度盖然性的间接证明方式。因此，如果有证据能直接证明或者排除行为人具有“明知”，那么“推定知道”就没有适用的必要。“刑事证明应将证据证明作为证明方法的首要选择，只有在无法或者难以获得全部证据以证明案件事实，而法官又必须对待证事实作出确定性的裁判时，推定才有适用的空间。”^［24］101具言之，只有在行为人不予供述，而现有证据又不能形成完整的证据链条，难以直接判断行为人是否具有“明知”时，才可以适用“推定知道”。

2.“推定知道”适用方法的限制

满足以上两个条件，只代表司法机关可以用“推定知道”的认定方法来判断行为人是否具有“明知”。至于如何适用“推定知道”，则是另一个方面的问题，需要另文加以阐述。然而，目前司法机关用“推定知道”的认定方法来判断行为人是否具有“明知”，也存在较为简化现象。尽管从结果上看，本罪的追诉对象很多都因认罪认罚而得到减轻乃至免除处罚，但是量刑的宽缓并不意味着定罪的标准也可以简化。为了使“推定知道”的认定结果更加契合事实，在适用“推定知道”的过程中，必须严格执行综合认定规则。具体而言，就是要做好以下两点。

一是以行为人的认知能力和既往经历综合判断行为人有无违法性认识的可能性。若行为人难以认识到他人利用信息网络实施的行为是刑法分则规定的犯罪行为，则即便行为人知道他人利用信息网络实施相关行为，也不能判定行为人主观上具有“明知”。比如，在“董某某帮助信息网络犯罪活动罪不起诉案陕西省黄陵县人民检察院黄陵检刑不诉（2021）36号不起诉决定书。 ”中，董某是一个年近七旬且只有小学文化的农村妇女，其在女婿程某某的欺骗下办理了两张银行卡，后程某某将这两张银行卡交给“上线”用于电信诈骗资金流转，涉案资金流水共计1540余万元，检察机关就以董某某不具有违法性认识可能性，而认为其不具有“明知”，从而作出不予起诉的决定。需要强调的是，对行为人违法性认识可能性的判定，必须以一般人的认识能力为标准，并结合特定行为人的认识能力作出。

二是要结合行为人提供的技术支持或者帮助的时间、次数、方式和获利情况等因素，进一步判断行为人是否知具有“明知”。比如，在“褚某某、刘某某帮助信息网络犯罪活动罪案四川省平武县人民法院（2022）川0727刑初51号刑事判决书。 ”中，褚某某、刘某某多次买卖手机卡，分别从中获利6030元、16800元。虽然褚某某、刘某某没有参与后续犯罪活动，但是通过他们买卖手机卡的次数和获利情况，很难否认他们对于经由他们手中卖出的手机卡，最终被他人用于犯罪活动具有“明知”。当然，如果能够查证行为人与被帮助对象有意思联络，则可以直接确认行为人具有“明知”，问题是本罪还包括行为人与被帮助对象没有意思联络的情形。对此，若查证行为人多次或者以积极的方式提供技术支持和帮助，或者从中谋取与正常经营不相匹配的酬劳，也可以认定行为人具有“明知”。总之，只有确认行为人知道被帮助对象实施了相关行为，并且具有违法性认识的可能性，才可以认定行为人具有“明知”。当然，如果相关部门告诫过行为人，或者行为人在收到公安机关、银行业金融监管机构等通知的情况下，依然为他人提供技术支持或帮助，亦可直接认定行为人具有“明知”。

3.“推定知道”纠错渠道的限制

诚然，不管是对“推定知道”适用前提的规制，还是对“推定知道”适用方法的规制，两者都是从司法机关的角度，来阐述对“推定知道”的适用。可是，刑事诉讼活动的诉讼主体，并不只有司法机关，还包括作为被追诉对象的行为人。从权利保障层面来看，被追诉人的诉讼主体地位必须得到彰显^［25］。因此，规制“推定知道”的适用，也要从行为人的角度加以考虑。具体而言，就是司法机关适用“推定知道”时，必须充分保障行为人替自己辩解的权利。“为保证推定结论的正确性，应允许行为人反驳和作出合理解释。”^［26］49当然，这并不是要把证明责任分配和转移给行为人，而是为了尽可能地确保司法机关对“推定知道”的适用准确无误。行为人作出有效辩解后，司法机关必须对行为人的辩解给予回应。如果司法机关没有相应的证据证明行为人的辩解不成立，就不能认定行为人具有“明知”。比如，若行为人提出自己不具有违法性认识的可能性，则司法机关必须提交相应的证据进行驳斥。否则，就不能认定行为人具有“明知”。

由于行为人并不需要证明自己无罪，就其辩解的真实性而言，一般认为只要“达到高度可能性的标准，就可以排除其主观上的‘明知’” ^［27］65。尽管该标准与司法机关对相关事实的证明必须达到证据确实充分的程度相比，确实降低了很多，但是仍有必要将行为人辩解的证明标准予以放宽。具言之，就是将“达到高度可能性的标准”改为“具有合理性”，即只要行为人的辩解能够实现逻辑自洽，纵使没有相应的证据进行证实，也应该将视为有效辩解。比如，在“揭某洗钱案江西省南昌市中级人民法院（2017）赣01刑终92号刑事判决书。 ”中，辩护人指出揭某系喉癌晚期患者，“子女有事情，家属有可能不告诉他，这也是人之常情”。当然，如果行为人能够提交相应的证据予以证实，就更应该将其辩解视为有效辩解。与司法机关相比，行为人收集和固定证据比较困难，这就决定了不能给行为人的辩解设置过高的证明标准。否则，充分听取行为人辩解的刑事诉讼规则，就变成形同虚设。总之，只要行为人的辩解能够对司法机关赖以推定的事实造成冲击，而司法机关又不能提交相应的证据予以驳斥，就应该审慎认定行为人主观上是否具有“明知”。

四、结 语

帮助信息网络犯罪活动罪在实践中的适用不断增多，为了避免本罪发展成为新的兜底罪，学界也进行了广泛的讨论。科学把握本罪中“明知”的内涵，并在此基础上进一步明确其认定标准，不仅是罪刑法定原则的内在要求，也是提升刑事治理效能的客观需要。只有将“推定知道”也纳入本罪“明知”的范畴，并给予“推定知道”的适用一定的限制，才能真正有效打击网络犯罪，切实保障网络健康有序发展。

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On the “Knowing” in the Crime of Aiding Information Network Criminal Activities

CHEN Liwen

（School of Law， Hunan University， Changsha 410082， Hunan， China）

Abstract：As a constituent element of the crime of aiding information network criminal activities， “knowing” has a very important impact on the application of this offense. The understanding and identification of “knowing” in this crime should adhere to the concept of achieving the unity of social defense and safeguarding individual freedom. The understanding of “knowing” in this crime only requires the perpetrator to recognize that the behavior carried out by the assisted party is a behavior stipulated in the specific provisions of the Criminal Law. The degree of understanding of “knowing” this crime includes “presumed knowledge”， which is not only an objective requirement to solve the difficulty of proving “knowing” this crime， but also an inherent need to achieve the legislative purpose of this crime. Based on the requirements of the moderation of criminal law and the need for the correct application of criminal presumption， appropriate limitations should be imposed on the application of “presumed knowledge” from three aspects： application premise， application method， and error correction channel.

Key words：crime of aiding information network criminal activity; knowing; the moderation of criminal law; criminal presumption

基金项目：教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“科学构建数据治理体系研究”（21JZD036）。

作者简介：陈历文（1993—），男，博士研究生，主要研究方向为刑事法学。

①2020年10月10日，国务院打击治理电信网络新型犯罪工作部际联席会议全国“断卡”行动部署会召开，会议决定在全国范围内开展“断卡”行动，严厉打击整治非法开办贩卖电话卡、银行卡违法犯罪。