工伤管理，管控高频风险点

劳动者因工作遭受事故伤害或患职业病的情形属于工伤，此时，劳动者依法享有工伤保险待遇。工伤保险待遇，包括但不限于工伤医疗待遇、伙食补助、停工留薪期待遇、伤残津贴等项目。这些费用通常涉及的金额比较大，也是日常管理中比较容易产生争议的事项，尤其是在未依法缴纳工伤保险费用或未足额缴纳工伤保险费用的情形之下，这种矛盾就会变得更为突出。实践中，如果企业能够做到依法合规，规范实施工伤管理，将有助于妥善处理、化解这类争议，大大降低这方面纠纷带来的管理成本。

企业用工管理、工伤、工伤保险责任

一般情况之下，劳动关系是认定工伤的基础，即劳动者和企业之间存在劳动关系时，因工遭受事故伤害或患职业病可以被认定为工伤。经劳动行政部门认定为工伤之后，劳动者享有工伤保险待遇，企业承担对应的工伤保险责任。

凡事有一般情况，就会存在例外情形。根据工伤相关法律及司法解释规定，违法转包、违法分包、挂靠经营、“包工头”因工伤和达到（超过）法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作等情形，用工单位或分包单位或用人单位或组织依然需要承担工伤保险责任，即在特定的情形之下，双方不存在劳动关系时，劳动者亦有可能享有工伤保险待遇，但需要企业（用工单位）承担全部的工伤保险责任。

从实践来看，有些企业招用劳动者时，会采用试工、试岗等形式，或者招用以后按照临时工、小时工、劳务工来用工。若在这些人员在工作期间发生意外事故，首先需要回归到事实劳动关系的维度来审查，如双方是否符合认定事实劳动关系的条件，若符合则属于劳动关系，继而进行后续工伤认定、享有工伤待遇等事项。这时候，大部分企业还未正式缴纳工伤保险，需要企业自行承担工伤保险责任。当然，即便不属于劳动关系，如出现了上述这些例外情形，企业也需要承担工伤保险责任。若两者均不符合，则按照民事侵权来处理。

社保“空窗期”内的工伤问题

工伤治疗费用面临部分不能通过工伤保险基金报销的风险。劳动关系自用工之日起建立，但在实践中，有些企业在员工入职之后，并不会选择第一时间缴纳社会保险，而是根据入职当月剩余的时间选择当月缴纳或者从次月才开始缴纳，甚至有些企业会选择试用期内不缴纳社保。这里有企业出于节省成本的考虑，同样也不能排除企业存在侥幸心理和个别员工不愿意缴纳的情形。

实践中，对于入职当月参保何时生效的问题，多数地方认为参保24小时之后产生的费用才能通过工伤保险基金理赔，极少数地方认可只要当月参保就可正常通过工伤保险基金理赔。

根据《工伤保险条例》的规定，企业应当参加工伤保险而未参加工伤保险的职工发生工伤时，由该企业按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，企业参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和企业依照《工伤保险条例》的规定支付新发生的费用。同时，《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》规定，“新发生的费用”，是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，包括支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴等。

工伤认定“谁说了算”的问题

有些企业认为，是否进行工伤认定申请自己说了算；有些劳动者认为，是否进行工伤认定由自己说了算。于是，有些企业不愿意给员工申请工伤认定，从而引发争议；亦有些争议是因为劳动者不愿意配合，但事后反悔，反过头来向企业重新要求工伤认定或索赔。

从风险管控、预防争议的角度，只要发生没有申请认定工伤的情形，无论是企业还是劳动者任何一方面的原因，均需要形成书面文件签字确认。任何一方面不愿意签字确认，同时亦不愿意去申请工伤认定的，必须要通过书面通知的形式来锁定证据。

超过30天申请工伤的问题

实践中，当工伤发生后，还存在部分工伤保险待遇无法通过工伤基金报销的风险。根据《工伤保险条例》以及相关规定，职工发生事故伤害时，所在企业应当自事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。企业未按30天的规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其近亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内，可以直接提出工伤认定申请。企业未在规定的30天时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合《工伤保险条例》规定的工伤待遇等有关费用由该企业负担。这里企业承担工伤待遇等有关费用的期间，指的是从事故伤害发生之日起到劳动保障行政部门受理工伤认定申请之日止。实践中，有些地方认为，所有的费用应当由企业承担。

上下班途中非本人主要责任交通事故的问题

在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。其中，“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据；“上下班途中”的情形包括，在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中，在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中，从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中，在合理时间内其他合理路线的上下班途中。

突发疾病48小时的问题

《工伤保险条例》第十五条规定，职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的视同工伤。简言之，员工猝死被认定为工伤（亡）应当同时符合三个条件：第一，工作时间；第二，工作岗位；第三，突发疾病死亡或在48小时之内经抢救无效死亡。

实践中，在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡认定工伤的事件，多次引发讨论和争议。人力资源和社会保障部在相关文件中对此进行过专门的说明，工伤保险制度是保障职工因工作受到事故伤害或患职业病时获得医疗救治和经济补偿的社会保险制度，其保障主体是“因工作受到事故伤害”或“患职业病”的职工，与工作的相关性是其中的关键因素。《工伤保险条例》第十五条第（一）项“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”，视同工伤的规定，考虑了此类情况导致的死亡可能与工作劳累、工作紧张等因素有关，一定意义上是将工伤保险的保障范围由工作原因造成的“事故伤害”范围扩大到了“因病”范围，一定程度上扩大了工伤保险的职能范围。因此，在对此类情形工伤认定的把握上，既要考虑工伤保险的制度属性和我国现阶段的国情特点，还应兼顾与用人单位、社会保险基金之间的利益平衡，不宜无限度地扩大。

实践中，如果企业遇到类似情形，笔者建议企业走工伤认定的流程，这样可以对事件在法律上有个定性，这是企业和员工双方处理后续事宜的基础。

未能报销的工伤医疗费用的问题

员工发生工伤之后，产生的医疗费用客观上无法实现从工伤保险基金全额报销，那么，不能报销的部分应由谁来承担呢？根据《工伤保险条例》第三十条的规定，超出工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的治疗费用，不予核准报销。但是，对该部分费用由谁承担的问题，《工伤保险条例》没有明确规定，通常认为合理部分应由用人单位承担。

实践中，可区分为三种情况：由于工伤保险赔偿系无过错责任，超出目录的医疗费用，原则上仍应由企业负担；在治疗工伤过程中，没有必要采用超出目录范围的药品、医疗器械，但劳动者采用目录外药品、器械的，所产生的未报销费用，不宜一律要求企业承担；对超出目录的医疗费用存在非合理性和非必要性的问题，企业应当承担证明责任，如企业未提供证据证明存在明显的非必要性和非合理性，则仍应由企业承担。

工伤人员护理费的问题

根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。有些企业对这条规定不以为然，认为应由劳动者自己负责护理事宜。当劳动者家属或雇佣第三方提供护理服务，找企业报销护理费用时，企业认为费用太高、不合理，争议就此产生。

对于工伤人员护理的问题，实务中，若医疗机构认为需要护理的，企业的优先选择是安排人员护理（含企业直接雇佣护工）；然后才是企业和劳动者协商确定一笔费用，由劳动者自己去解决；最后，若企业不选择安排，亦不选择事先协商确定护理标准，在劳动者自行承担之后，企业则需要承担全部费用，除非企业能够举证花费超过合理限度，超过合理限度部分可以不承担，但实践中这种举证对企业而言存在一定难度。

停工留薪期（工伤休假）长短的问题

根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，劳动者因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。

有些企业或劳动者认为，只要属于工伤就可以休满12个月，显然这是对法律条文的误读。从法律角度看，工伤人员的停工留薪期（工伤假）一般参照两个标准来确定：有停工留薪期目录的省市，根据所在省市发布的停工留薪期目的，即停工留薪期与伤势直接相关，是一个固定的期限，一般由劳动能力鉴定机构做出判断；另外一类情况是，所在省市没有发布停工留薪期目录，这时就需要根据医疗机构建议休息的时间确定。

在实务中，若员工的工伤休假届满12个月，但是因伤势严重需要继续休假治疗的，企业需要启动申请程序，经劳动能力鉴定委员会确认，可以进一步延长停工留薪期，具体延长的期限，以确认的时间为准。也许会有读者问，如果已经休满24个月，还可以申请延长吗？以笔者承办这类纠纷的经验来看，若员工伤势确实非常严重，尚不符合进行劳动能力鉴定的条件时，亦存在继续延长的可能性，如鉴定结论可能是1—4级伤残的情形。

停工留薪期工资标准的问题

停工留薪期，是指职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，原工资待遇不变的期限。

实践中，大致分为三类情况：加班费之外的工资；受伤前12个月的平均工资；受伤前12个月除加班费之外的平均工资。比如，河南省规定“原工资福利待遇”应理解为“职工在因工作遭受事故伤害或者患职业病前正常出勤情况下，应享受的工资福利待遇（延长工作时间的工资报酬除外）”。浙江省规定，“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。上海市虽然没有明确规定是否包括加班费，但裁审的主流观点是以“剔除加班费”来计算停工留薪期的平均工资。“加班费是劳动者提供额外劳动获得的收入，不属于正常工作时间工资的范畴，且在停工留薪期内也不可能发生加班的事实，故停工留薪期内原工资不应包含加班工资。”北京市、江苏省等绝大部分地区都采取第二种计算方法，即工伤职工停工留薪期工资按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均工资计算，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班工资以及特殊情况下支付的工资等，不包括用人单位承担的社会保险费、住房公积金、劳动保护、职工福利和职工教育费用。

职业病禁忌调岗的问题

根据《职业病防治法》第三十六条的规定，在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置，这种情况就是所称的职业禁忌。若企业不采取调岗措施，一方面这是违反《职业病防治法》的行为，另一方面日积月累会演变成职业病。实践中，职业禁忌一直未能引起有些企业的重视，因此也未及时对员工进行工作岗位调整，在员工被确诊为职业病时便引发了争议。

建议企业按照类似原则操作进行妥善安置，比如保持薪资待遇不变或者薪资待遇与现在的基本相当、工作环境应当脱离职业病的危害因素等。

职业病危害岗位人员解除劳动合同的问题

根据《职业病防治法》的规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。在最高人民法院公报发布的《张传杰诉上海敬豪劳务服务有限公司等劳动合同纠纷案》中，法院认为，从事接触职业病危害的作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查的，用人单位不得解除或终止与其订立的劳动合同。即使用人单位与劳动者已协商一致解除劳动合同，解除协议也应认定无效。

故此，企业与职业病危害岗位上的人员解除或终止劳动合同时，应当提前安排离岗前职业健康检查，避免违法或终止劳动合同情况的发生，用人单位已经安排进行职业健康检查，而员工本人拒绝的，应当留下相关书面记录。

作者 上海劳达企业咨询服务集团有限公司 联合创始人