派遣转正，潜在纠纷需防范

基本案情

原告于2004年6月27日至2014年3月31日期间由案外人上海市对外服务有限公司派遣至被告处工作。2014年4月1日起原告与被告直接签订劳动合同，被告认可原告在上海市对外服务有限公司的工龄连续计算。2014年4月1日起原告与被告直接签订的第一次劳动合同的期限为2014年4月1日起至2015年3月31日止，双方第二次签订的劳动合同的期限为2015年4月1日起至2017年3月31日止，双方签订的第三次劳动合同的期限为2017年4月1日起至2019年3月31日止。原告担任被告处财务课课长，双方终止劳动合同前十二个月原告月平均工资为8897.48元。

原告实际工作到2019年3月31日，在2019年3月31日当天，原告突然收到被告发送的劳动合同终止通知书。原告认为，原告在被告处连续工作已满十年，且与被告已经连续订立两次以上固定期限的劳动合同，原告曾提出过签订无固定期限劳动合同，但被告不同意。按照《劳动合同法》第十四条的规定，原告已经具备签订无固定期限劳动合同的条件，在原告提出要求签订无固定期限劳动合同的情况下，被告仍然终止了劳动合同。原告认为，被告属于违法终止劳动合同，应向原告支付违法终止劳动合同的赔偿金。

员工请求

判令被告支付原告违法解除劳动合同赔偿金差额人民币164603.33元。

审理结果

法院认为，根据《劳动合同法》第十四条的相关规定，劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力，合同期满时，该合同自然终止。本案中，原、被告虽已连续签订两次固定期限劳动合同，但在签订第三次劳动合同时，双方选择签订固定期限劳动合同，该劳动合同期满可以自然终止，现被告在双方第三份劳动合同期满时于2019年3月31日通知原告劳动合同期满终止，不再续签劳动合同，并不违反法律规定，予以采信。

原告主张其在被告处的工作已超过十年以上，被告应当与其签订无固定期限劳动合同，现被告终止劳动合同属违法终止。对此，法院认为，根据《劳动合同法》第十四条的规定，劳动者在用人单位连续工作满十年，应指劳动者在同一用人单位连续工作满十年。本案中，原告在2014年4月1日前的用人单位为案外人上海市对外服务有限公司，而被告系用工单位，并非原告的用人单位，虽然原、被告签署的《补充协议》明确原告在被告处的工作年限（工龄）从派遣单位派遣日起算，但该约定是指在计算原告的经济补偿金时将其在派遣单位的工作年限一并计算。因此，原告在派遣单位的工作年限不应按照同一用人单位连续计算在原用工单位的被告处。被告作为原告的用人单位应从2014年4月1日起算，至2019年3月31日双方终止劳动合同，原告在被告处工作未满十年，其以上述理由主张被告违法终止劳动合同，于法无据，不予采信。

综上所述，原告主张被告违法终止劳动合同，依据不足，故原告要求被告支付违法终止劳动合同赔偿金差额164603.33元的诉讼请求，不予支持。

案例分析

本案的核心争议焦点在于：劳动者是否符合签订无固定期限劳动合同的情形——如果符合，则用人单位终止劳动合同就存在违法之处；如不符合，则用人单位终止到期劳动合同就属合法。

对于应当签订无固定期限劳动合同的情形，我国《劳动合同法》第十四条有明确的规定：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；

（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；

（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

同时，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

本案中劳动者主张自己属于应当签订无固定期限劳动合同的原因有两个：第一，连续订立三次固定期限劳动合同，符合《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定；第二，在被告单位连续工作十四年半以上，符合《劳动合同法》第十四条第二款第（一）项的规定。但是在上海市的实务判例认定中对此有不同的理解：

●关于固定期限劳动合同签订次数与无固定期限劳动合同的关系

上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法〔2009〕73号）第四条第（二）款明确指出： 劳动者符合签订无固定期限劳动合同的条件，但与用人单位签订固定期限劳动合同的，根据《劳动合同法》第十四条及《劳动合同法实施条例》第十一条的规定，该固定期限劳动合同对双方当事人具有约束力。合同期满时，该合同自然终止。

同时，第四条第（四）款也明确指出：用人单位与劳动者连续订立几次固定期限劳动合同以后，续订合同应当订立无固定期限合同。《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，应当是指劳动者已经与用人单位连续订立二次固定期限劳动合同后，与劳动者第三次续订合同时，劳动者提出签订无固定期限劳动合同的情形。

从上述意见可以看出，第二次固定期限劳动合同到期，在与劳动者续订劳动合同时劳动者提出续订无固定期限劳动合同的，才属于《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的规定，未续签劳动合同的，不属于应当签订无固定期限劳动合同的情形；对于劳动者符合订立无固定期限劳动合同条件，但劳动者未提出订立无固定期限劳动合同、最终订立固定期限劳动合同的，则该合同真实有效，对双方均有约束力，劳动合同期满，合同自然终止。

因此，就上海市而言，适用《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项的前提有三个：

1.劳动合同签订次数达到两次；

2.双方确认续签劳动合同；

3.劳动者提出续签无固定期限劳动合同。本案中的原告劳动者事实上不符合上述的第二个双方确认续签劳动合同的条件，无法适用《劳动合同法》第十四条第二款第（三）项。

●原告劳动者在被告单位的工作年限问题，派遣期间的工作年限是否应当连续计算

严格意义上来说，劳动关系具有一一对应的特征，劳动者在派遣期间，其劳动关系的主体是劳务派遣公司，而《劳动合同法》第五十八条明确规定，劳务派遣单位即为用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。而实质的用工方，也就是本案的被告，在该段关系中则属于用工单位。故，在2004年6月27日至2014年3月31日期间，被告公司并不是本案原告的用人单位，因此也就不符合劳动者在该用人单位连续工作满十年的条件。

也许有读者会问，关于非劳动者原因导致的用人单位主体转换，法律上不是规定工龄应当连续计算吗？

确实，《劳动合同法实施条例》第十条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。

同时，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。

但需要注意的是，该规定针对的情形是非因劳动者原因导致的劳动关系转移，且相关司法解释也倾向于在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时适用。

本案中，作为被告的用人单位事实上并未举证证明劳动者劳动关系从派遣公司转移到被告处是劳动者本人原因所致，提供的补充协议中也笼统描述为“被告与派遣公司终止派遣协议，原告与被告将直接签署劳动合同，原告在被告处的工作年限（工龄）从外服派遣日起算，起算日为2004年6月27日。今后有关涉及经济补偿金的此工龄为有效工龄，按照国家劳动法规定计算经济补偿金”。从举证的角度而言，因用人单位举证不能不利责任应当归于用人单位，应当认定该转移为非因劳动者原因的转移。但是法官在审理案件时可能更关注这是属于经济补偿金的计算规则约定，并未对此进行过多的分析说理。

因此，本案中原告劳动者在被告处的工龄应当从2014年4月1日起算，也就不满十年，不符合《劳动合同法》第十四条第二款第（一）项的规定。

典型意义

本案中，虽然用人单位最终胜诉，但是该单位的操作中还是有一些瑕疵。若是在劳务派遣用工转为直接用工的过程中，让劳动者提出转正申请，用人单位在进行转正考核后，让劳动者从派遣公司离职再招聘入职，并保留过程中的相关证据，则在产生争议时会更加有利于用人单位。且本案中只涉及是否应当签订固定期限劳动合同的问题，实务中因派遣转正式的纠纷中，还会牵扯到医疗期、补偿金计算、工龄工资计算等一系列问题，用人单位在实际操作时还是应当咨询专业人士的意见，避免因操作存在瑕疵而带来败诉的风险。

作者 劳达laboroot咨询顾问