合法依规，应对员工“骗”病假

不久前，笔者接到一家公司请求核查三名员工病假单真伪的委托。经过核查，这三名员工在申请的病假期间均未在就诊医院有挂号就诊记录，由此可以判定三人向公司提交的病假单均为伪造（其中一人的病假长达1年之久，另外两人的病假也已经超过3个月）。对此，公司管理层十分震惊，认为必须要做解除处理，但在梳理公司的解除依据即规章制度时，笔者却发现该公司并没有明确的此类行为的解除条款，那么，在这种情况下是否有办法解除与员工的劳动合同呢？

制度依据优先，相近类似条款选择

《劳动合同法》第三十九条是有关立即解除劳动合同的规定，其中“严重违反用人单位的规章制度的”这一规定，所指的是劳动者的违纪行为必须已经违反了公司的规章制度，这是法律赋予用人单位的用工自主权，但只有在规章制度中必须规定哪些行为属于严重违纪行为，用人单位才有权解除劳动合同。

使用这一条款的前提是要有明确具体的制度规定。在司法实践中，裁判者会优先选择用人单位的制度规定作为裁判依据。在很多案例中，员工行为被公司认为无法容忍，但是公司却没有明确的制度依据，最终被认定为违法解除。就本案而言，该公司的规章制度没有明确规定员工提交虚假病假单属于严重违纪情形，那么是否可以找到其他相近或类似的替代条款予以处罚呢？

实践中，一些公司的规章制度中会在法定解除理由之外增加一条“兜底条款”，即“公司认为属于严重违纪的其他行为”。笔者认为，类似条款虽然可用但是风险也相对较大，“兜底条款”在很多案例中并不能作为合法的解除依据，因为它存在相当大的裁量空间，也就是说这个违纪条款可以变成“企业说了算”——

这种大到没有边界的条款往往会被视同为无效规定。

另外，还有一些企业的规章制度中，会有类似“一年内累计旷工5天，连续3天旷工”的条款。那么，员工虚假的病假是否能认定为旷工？如果规章制度中对旷工有更加细化的规定，例如“无法提交病假单或病假证明、虚构病假等行为视为旷工”，那么可以转化违纪情形；如果没有，则可从旷工的定义解释无故缺勤。本案中，因员工病假是虚构的，员工在没有疾病的情况下不到岗工作，所以应当视为无故缺勤的情形，这就可以将虚假病假转化为旷工行为。笔者也找到了相关的裁判案例，具体如下：

2008年6月2日邵某与某公司签订《劳动合同》，约定合同期自该日起至2009年6月1日，邵某职务是商务督导，月工资8500元。合同期满后邵某继续在该公司处工作。2012年5月31日双方又签订了《劳动合同》，约定合同期是无固定期限，月工资9500元。审理中双方确认邵某岗位是华东一区区域经理，自2014年3月起月工资调整为10920元。

2014年12月26日邵某到苏州某医院住院治疗，诊断为左侧输尿管结石、双肾结石、左肾积水，于2015年12月30日出院。此后邵某陆续向公司递交《疾病证明书》，未再至某公司处上班。其中2015年2月25日开始的6张病假单（期限应至2015年5月24日），均盖有医院的印章，诊断均为“重度阻塞型睡眠呼吸暂停综合征”，分别建议“休半月”，2015年2月25日病假单落款“科医师”处签有“王华”字样，其余几张病假单落款处签有“郭风”字样，均无医生印章。审理中邵某进一步递交病历，上述病假单开具日均有相应病史记录，就诊医生姓名与病假单落款相同。

2015年5月该公司自行派员至该医院调查，并以调查结果为据，于2015年5月18日向邵某出具《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：邵某伪造病假单并骗取工资，违反该公司的《员工纪律规定》，系不诚信、欺诈的严重行为，经征求工会意见，现决定解除与邵某的劳动合同，除应履行交接手续之外，邵某还应退还2015年2月25日至2015年4月30日的病假工资和5月份个人社保部分计33848元，且2015年5月工资不再发放，社保缴至2015年5月。审理中，该公司提供了工会委员会于2015年5月15日出具的《工会意见书》，该意见书载明：经了解和核查，同意公司方解除与邵某的劳动合同。

2015年6月10日邵某向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司支付违法解除劳动合同赔偿金282110元、2008年6月2日至2014年12月31日延时加班工资27610元及奖金55036.80元、2015年5月医疗期工资差额9828元、2015年1月至5月手机费报销1500元、2014年未调休5天的工资2510元、2015年4月工资差额4362.20元、2014年全年奖金25811.80元、2014年12月26日至2014年12月30日住院费3320.80元。该仲裁案审理期间，涉事医院向该公司出具的《情况说明》载明：经调查核对，明确 “王华”“郭风”两人非本院职工。2015年7月31日仲裁委派员前往该院调查，该医院回复称：邵某确在2015年2月25日、2015年3月12日、2015年3月27日、2015年4月11日、2015年4月26日、2015年5月11日至本院挂号；但根据记录，就诊医生应分别为陈凯、范月娟、张靖、许栋、周磊，并非邵某病历上署名的医生，故无法确认邵某病历的真实性；本院出具的《病假证明单》应有医生签名、医生印章及院章，故不认可邵某出示的6张病假单的真实性；本院从无名为“王华”“郭风”的医护人员。2015年8月14日仲裁委出具《杨劳人仲（2015）办字第554号裁决书》，裁决：该公司支付邵某2014年全年区域经理奖金差额225.68元，不支持其余仲裁请求。邵某不服，向上海市杨浦区法院提起诉讼。

就解除是否违法，上海市杨浦区人民法院认定：原告以病假单为证，认为疾病真实、病假真实，被告以调查为据，认为病假单系伪造，原告不诚信系欺诈。就原告提供的病假单，被告与仲裁委分别至苏州相关医院调查，结论一致，即病假单落款署名的“郭风”“王华”二人不是该院医护人员，病假单亦无医生印章，病假单不真实，事实上原告提供的病历记载的就诊医生亦是“郭风”“王华”。对此，原告未就寻医问诊及开具病假单的过程提供进一步证据证明，亦未就如上调查结论提供相反证据反驳，故原告诉称本院不采信。关于《员工纪律规定》，被告称系经集体讨论而成但未就此提供证据印证，故本院无法认定上述规定系民主形成。未经民主程序而成的规章制度不能作为本案定案证据的，纷争的处理当以普通、惯常的诚信原则为本，如上所述，原告提供虚假病假单以达到因病不上班的目的，该行为应当认定系有违诚信，被告以此为由解除劳动合同符合法律规定的宗旨，亦体现和谐与公平。因此，被告经征询工会意见后向原告发出解除通知于法不悖，原告关于赔偿金之诉请，本院不予支持。[（2015）杨民一（民）初字第7011号]

相关法律依据可选

本案中三名员工以非法占有为目的，通过伪造病假单的方式欺骗用人单位支付病假工资，涉嫌触犯《中华人民共和国刑法》，可能构成诈骗罪（以公诉机关认定为准）。《劳动合同法》第三十九条规定用人单位可立即解除劳动合同情形中有一条是“（六）被依法追究刑事责任的”，若想要按照该条款解除劳动合同，前提是要有法院生效判决，生效的判决需经过公安机关立案侦查、移送检察院、检察院起诉、法院判决一系列法律程序，将要等待的时间比较长，在此期间均不能以该条款解除劳动合同，因此依据笔者的经验，并不建议选择以该条款解除。当然，用人单位也可以选择向行政机关报案，以此维护自身合法权益。

法律原则兜底

《劳动合同法》规定劳动合同订立要求遵守诚实信用原则，《劳动法》明确劳动者应当遵守劳动纪律、职业道德。在近年的劳动争议案件中，诚实信用被越来越多地作为裁判的依据，典型的是北京高院再审的“阿里巴巴病假期间外出旅游被解除”一案[（2017）京民再65号]，该案判决书中有一段经典论述：“虽然司法实践中倡导用人单位制定明确的规章制度和劳动纪律，但是不能苛求对劳动者的日常行为事无巨细地作出规制。对于劳动纪律和规章制度中没有具体涉及的情形，应当遵循民法基本原则加以理解适用，而诚实信用原则不但是劳动者应当恪守的社会公德，更是用人单位与劳动者依法建立和履行劳动关系的基石。”因此笔者认为，劳动合同的订立和履行，都应当遵守诚实信用原则。除此之外，类似使用诚实信用原则作为裁判依据的案例还有：员工签署了放弃缴纳社保的协议，后又以用人单位未缴纳社保为由解除劳动合同并主张经济补偿的，法院会主动援引诚实信用原则不支持劳动者的主张；对于“双倍工资”的赔偿金，公司要能够证明与劳动者就签订劳动合同进行过磋商，若没有办法提供签署过的劳动合同协议，一般基于诚实角度考虑也不会支持劳动者的主张。

回归到本案，我们能够证明员工提交的病假单系虚假病假单，这足以证明劳动者在工作中弄虚作假，有违诚信，违反了基本的劳动纪律及职业道德，因此解除依据也可援引诚实信用原则。

综上，法律原则的使用对于裁判者而言虽然具有一定的自由裁量权，但也并非能适用所有的劳动争议案件，实践中的裁判要以《劳动法》《劳动合同法》的具体规定为优先依据，其次才是用人单位规章制度的规定和劳动合同中的约定，最后在没有相关依据的情况下，才能由裁判者考虑是否会将“原则”作为依据使用，建议用人单位尽量完善相关的制度和协议，最大化地行使公司的自主管理权。

作者 劳达laboroot咨询顾问