是否全日制用工 当心惹纠纷

非全日制用工是一种灵活、富有弹性的用工模式。它与全日制用工相比，具有诸多特殊性，对用人单位和劳动者有利有弊。因此，双方应根据自身情况慎重选择，用人单位应当做好用工风险防范工作。

物业公司辞退非全日制员工引争议

2016年1月3日，刘玉惠（化名）入职某物业管理有限公司（以下简称物业公司）从事保洁工作。刘玉惠报到时，物业公司人事主管告诉她：该岗位属于非全日制用工，工作内容是保持环境整洁，一周上7天班，每天上午工作约3个小时，每隔2天下午工作约3个小时;她的工资按月发放，物业公司不为其缴纳社会保险金。人事主管还特别强调，刘玉惠与物业公司是劳务关系而不是劳动关系。当时，刘玉惠用手机进行了录音。

刘玉惠入职物业公司后，一直按照公司规定的工作时间上下班，公司每月26日向其支付工资1700元。2023年12月31日，物业公司人事主管口头通知刘玉惠，终止了双方的用工关系。

刘玉惠认为自己属于全日制用工性质，在职期间劳动权益被侵犯，遂于今年1月6日向物业公司所在地的劳动仲裁机构提起仲裁申请。2月1日，她得知裁定不予受理，便向当地法院起诉，诉讼请求如下：1.确认其与物业公司在2016年1月3日至2023年12月31日之间存在劳动关系;2.确认物业公司对她是属于全日制用工;3.判决物业公司向其补发在职期间的工资差额17300元;4.判决物业公司支付其经济补偿金15600元;5.判决物业公司为其补缴2016年1月至2023年12月期间的养老保险金。

劳动者诉请认定全日制员工获支持

3月4日，法院开庭审理。庭审中，刘玉惠作出了详细陈述。第一，物业公司说她是非全日制员工，又说双方之间是劳务关系，显然是自相矛盾的。根据劳动立法对劳动者倾向保护的精神，双方之间建立的应是劳动关系。第二，她每天及每周的工作时间超过了非全日制用工的最高限制，且工资按月发放，显然不符合非全日制用工的特征。第三，她入职时，当地的最低工资标准为1850元，2020年4月调整到1950元，而物业公司一直是按每月1700元支付其工资，应予补上差额。第四，由于双方属于劳动关系，故，根据《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第四十条规定，物业公司应向其支付解除劳动关系的经济补偿金。第五，根据法律有关规定，用人单位应当为全日制员工缴纳社会保险金，物业公司未给她缴纳养老保险金，系违法行为，应予纠正。

物业公司辩称，刘玉惠虽然自2016年1月3日起在公司从事保洁工作8年，但双方建立的仅仅是劳务关系。刘玉惠未受公司实际管理，她还在另外一家饭店上班。缴纳养老保险金不是民事案件审理范围，故法院应驳回原告起诉。

5月8日，法院经审理认定事实如下：刘玉惠于2016年1月3日入职物业公司从事保洁工作，一周上7天班，每天上午工作约3个小时，每隔2天下午工作约3个小时，工资每月结算一次，但低于当地最低工资标准;双方未签订书面劳动合同，物业公司未给刘玉惠缴纳社会保险金。法院驳回了刘玉惠关于判决物业公司为其补缴2016年1月至2023年12月期间养老保险金的诉讼请求。

一审判决后，双方均未提出上诉。

→ 专家提醒

是否属于非全日制用工看实质

□潘家永〔安徽警官职业学院教授，北京高文（合肥）律师事务所律师〕

法院就本案所作的认定和判决无疑是正确的。

第一，根据法律规定，无论是全日制用工还是非全日制用工，也无论是否签订书面劳动合同，劳动者与用人单位之间均建立的是劳动关系。此外，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动……”据此，刘玉惠在物业公司从事保洁工作期间，应认定双方存在劳动关系。

第二，物业公司雇佣刘玉惠系全日制用工性质。《劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。”刘玉惠在物业公司上班应认定为全日制用工。

第三，无论是全日制用工还是非全日制用工，用人单位都应执行当地最低工资标准。所以，物业公司应当向刘玉惠支付工资差额。

第四，由于物业公司雇佣刘玉惠被认定为全日制用工，所以物业公司在采用预告辞退的方式解除与刘玉惠的劳动关系时，应当向其支付8个月工资的经济补偿，且月工资标准应当按刘玉惠离职前的当地最低工资标准1950元执行。

第五，用人单位可以不给非全日制员工缴纳养老保险费，但应当给全日制员工缴纳社会保险金。物业公司没有给刘玉惠缴纳养老保险金，会导致刘玉惠在退休后的养老金降低，故应予补缴。但是，劳动者当时是要求用人单位补缴养老保险金，应向社会保险经办机构提出，故法院判决驳回了刘玉惠关于补缴养老保险金的诉讼请求。不过，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第五项规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，法院应予受理。

该案件的处理提示用人单位，在采用非全日制用工时应当做好风险防范工作。一是要订立书面合同，明确双方权责。虽然法律规定“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”，但建议用人单位尽量与劳动者签订书面合同，确定用工性质，以防出现两倍工资、年休假、社会保险等方面的争议。二是依法规范用工，严守工时标准。工作时间作为判定成立非全日劳动关系的重要因素之一，用人单位应确保劳动者“每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时”。三是加强薪酬管理，严守底限标准。发薪周期和计酬方式亦属于判定是否属于非全日制用工的因素之一，用人单位应当实行按时计酬，明确计薪标准，尤其要严守支付劳动者工资不超过15日，小时计酬标准不得低于当地政府规定的最低小时工资标准这两条标准。四是依法办理工伤保险。用人单位为非全日制员工购买工伤保险也属于强制性义务，若不履行该义务，在发生工伤时，用人单位得自行承担全部费用。用人单位不能错误地认为雇主责任险等商业险可以替代工伤保险。五是加强管理，保留证据。用人单位主张劳动者属于非全日制用工的，应承担举证责任。用人单位可以采用每天打卡或签到、签离等方式进行考勤管理，并保存好记录。