生成式人工智能背景下专利问题研究

摘要：近年来，生成式人工智能快速发展，ChatGPT出现在大众视野。生成式人工智能背景下，引发了一系列的法律问题，其中，专利相关问题不容忽视。为了促进人工智能相关产业更好地发展，文章首先通过统计分析法、VOSviewer共现聚类分析法等分析了生成式人工智能的现状；再通过文献分析法、案例分析法等将专利相关问题主要分为三种：法律保护范围问题、专利权归属问题、专利侵权问题。通过对这三种问题的思考与探究，辅以相关的案例展开研究，说明了AIGC背景下可能引发的专利问题，并提出一定的解决思路，以期为生成式人工智能相关产业的发展提供一定的理论参考。

关键词：生成式人工智能（AIGC）；专利法；专利问题；专利权属；专利侵权

中图分类号：TP108文献标识码：A文章编号：1005-6432（2024）27-0187-04

DOI：10.13939/j.cnki.zgsc.2024.27.047

1引言

第一次人工智能研讨会于1956年在美国达特茅斯大学召开，标志着AI的诞生[1]；苏菲亚（Sophia）于2017年作为沙特阿拉伯公民出席了沙特阿拉伯未来创投展览会上[2]，这是全球第一台具有公民身份的机器人。此后，世界各国相继颁布与人工智能相关的法律，人工智能成为研究热点。近期，ChatGPT的出现掀起了生成式人工智能（AIGC）的研究热潮。

作为推动新一代科学技术发展与产业变革的前瞻性技术，人工智能成为我国科技发展的战略性部署。人工智能技术的发展对知识产权法律制度提出了挑战[3]，知识产权保护与制度完善对于发展人工智能技术也至关重要。

基于共现分析对期刊文献发布内容进行研究：以中国知网（CNKI）为数据源，以“SU%=生成式人工智能AND法律”为检索式检索相关文献，导出结果后进行共现分析，如图1所示。

图1生成式人工智能在法律领域的共现分析结果

由图1可知：有关生成式人工智能的研究主要集中于著作权法领域，加上时间这个元素，可以观察到研究倾向从著作权逐步向专利权转移。目前有关生成式人工智能在专利法领域的研究相对较少，但从当前的形势来看，AI所产生的成果呈现出了越来越多的独立性，这给现行的专利法理论体系、法律制度的运作带来了一系列的问题，亟待解决[4]。

根据人工智能技术发挥作用的方式不同，人工智能相关创新成果涉及的专利问题可分为两类，一类是人工智能技术的发明涉及的专利问题，另一类是人工智能生成的发明的专利保护问题。文章的研究对象为第二类问题，即以人工智能为技术手段，借助自身算法，通过对数据进行学习而生成的技术方案而引发的相关问题。法律具有一定的滞后性，文章通过文献研究法、案例分析法等研究方法，探究AIGC生成内容可能出现的专利问题，并将其概括为法律保护范围问题、专利权归属问题和专利侵权问题三大问题，并提出了一定的解决方案，以期为生成式人工智能的发展提供一定的理论参考。

2问题研究

随着人工智能技术的不断发展，相关的法律逐渐呈现数据性、流程性、自动性的新特质[5]。当人工智能所生成的产品具有一定的商业价值，并且满足社会期望时，也必然会引发一系列的法律问题。

2.1法律保护范围问题

生成式人工智能（AIGC）是利用人工智能技术，基于现有文本、音频文件或图像，自动生成新内容的生产方式，其被认为是继专业生产内容（PGC）和用户生产内容（UGC）后，又一次出现的具有颠覆意义的内容创作模式。如何将人工智能产生的内容也纳入专利法的保护中，这在现有的专利权体系中仍然是一个实践的难题。人工智能是由人创造出来的，它属于民事法律保护的客体，也就是民事法律中的“物”，它具有深度学习的能力，是一种特殊的“物”。但是，因为它可以产生各种发明，所以被赋予了它的主体地位，这并不符合主客体二分法的相关要求。当前，从司法的视角来说，尽管在司法领域中并未确认人工智能的主体地位，但在司法实践中并未否认人之外的创造性。

“专利法是为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展所制定的法律。”专利法规定授予专利权应具备新颖性、创造性和实用性的特点。从专利权特点的角度来看，有没有必要针对人工智能的发明制定特殊的新颖性、创造性和实用性的标准呢？

如果对新颖性的审核标准太过严格，会使某些有突破潜力的技术方案丧失可专利性；反之，如果对创新的审查太宽松，就会出现大量的专利垃圾。因而把握新颖性审查标准的“度”十分关键。审查员根据自己的知识水平进行创造性审查时，会导致对创造性的判断具有一定的主观性，AI所创造的一些技术方案，在符合现行专利法律的创造性条件方面，比人类的发明创造更易满足相关要求[6]。为AI设置的高创造性标准如果用于人类发明，可能会抑制人类创新的热情，因而AI创造与人类发明在创造性标准方面存在差异。相比创造性，实用性兼备有益且可重复实施的性质。因此，在现行专利法律中，有必要对人工智能自身及其所创造的产品的“实用性”加以限制。

关于专利法所保护的范围，除了需要满足基本的特性，还可以采用“排除法”进行一定的归纳，主要包括以下三点。

第一，违反公序良俗的应该排除在外，比如机器杀手等，这部分的研究可能会对人类产生重大的威胁，因而不予鼓励，虽然其内容大多处于各大影视作品之中，但确为人工智能的发展敲响了一个警钟。这与我国专利法中“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”相吻合。欧洲专利局也曾上诉技术委员会“如果发明及其应用存在破坏和平或社会秩序的可能性，应当被排除在可授予专利的范围之外。”

第二，非技术方案应排除在外，例如快速算法、规则、数据处理算法等人工智能算法本身，比如法律法规规定的一些内容，其由各个国家政府部门制定，对人民的行为等进行约束；或者是游戏规则等相关内容，这些应当被视为我国专利法规定的“智力活动的规则和方法”，不属于专利法保护的范围。但是如果针对一个算法，使用了技术的手段，解决了技术的问题，实现了技术的效果，满足这“三技术”的要求，且不违反公序良俗的内容，也应包含在专利法所保护的范围。比如：指纹识别、人脸识别、无人操作的各类系统等，虽然其也是由算法等相关内容组成，但其已经超过了算法本身，属于技术方法，属于专利法保护的范围。

第三，难以预测或潜在不可逆的发明应排除在外，如数据黑箱等，其可能会产生意想不到的结果，即生成发明具有诸多的不确定性，一旦运行则无法停止，不能确保会不会产生灾难性的结果。

2.2专利权归属问题

人工智能生成成果具有可专利性，但不能认为人工智能就是生成成果的专利权人，关于人工智能生成成功的权属问题，至今还没有确凿的定论。参与人工智能生成内容的主体有很多，这些主体都在人工智能生成相关发明等方面起着不同的作用[7]。若授予人工智能生成内容相关的专利权，其权利应该归属于哪一方，以目前的专利制度来看，其权利所有者并不明确。

自然人和组织如果想以民事主体的姿态出现，前提条件是已经具备主体资格。获得民事主体资格的民事主体才可以具备法律人格，确认民事主体资格的基本原则有两条：一是主体人格独立，二是法律地位平等[8]。在民法上，“拥有法的人格的人即拥有权利能力”。因而是否赋予人工智能以“主体资格”成为多国学者热议的话题。从石器时代、蒸汽时代、电气时代、信息时代发展到智能时代，人工智能逐渐智能化、个性化，不断地向人类靠齐，其本身就存在一定的产权纠纷。ChatGPT作为一个里程碑的事件，极大地推动了人工智能的发展，促进了“弱人工智能”向“强人工智能”的转型[9]，但是现在的社会，仍然处在“弱人工智能”的时代，人工智能并没有法律主体的资格，其生成的相关内容的权利最终归属于人类，由人行使相关权利、履行应尽义务、承担法律责任。

而如何对AI生成的内容进行专利权的合理分配成为亟待解决的问题。因为利益相关者众多，因此，必须对相关权利进行合理的分配，使各利益相关者的权利处于一个动态的平衡状态，以确保一定程度的公平性，才能保证系统的稳定运行和技术的健康发展。

依据《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》第五条规定，责任定位包含了产品生产者和内容提供者责任，有研究者认为，这种责任的认定“似乎有过于严苛之嫌”，但文章并不认为责任的认定有问题，责任者确实可以从这两个方面来进行考量，不过，在进行责任或者权利的归属划分时，应当重点关注权利的细分，即基于责任的划分来对权利者所占的比例进行限定。

责任与权利是息息相关的，因而专利权的归属可以从这两个方面进行考虑。作为产品生产者，生产出人工智能，认为其所包含的权利，有人工智能本身，同时对人工智能生产出的内容应当负一定的责任，所以也应具有一定的权利。作为内容提供者，应当具有较大的责任，因而也应占据较大的权利。所以，在进行专利权归属问题的探究时，可以制定相关政策或规则来进行范围性的限制，在限制范围内可以视情况灵活处理。

2.3专利侵权问题

随着人工智能技术的发展，科技的研究开发与执行水平不断提高，但是，人工智能在研究开发与应用的过程中，可能会对已有专利构成侵权。一方面，人工智能可以通过文字处理技术实现文字创新[10]。另一方面，人工智能也能实现实质性的创新，使研究与开发活动实现自动化，并产生可以实现的创新方案。尤其是AI能够从根本上改变目前人类研究与开发相对低效、依赖偶然因素的状况，从而更加快速、高效地产生、模拟与评价众多可能的技术方案。

关于人工智能专利侵权，具有多阶段性、隐蔽性、主体复杂性三个特征。例如：在云计算的技术方案中，包含平台提供商、系统集成商、服务提供商、应用开发者、用户五个主体。由于每个部分独立实施了某一部分的技术方案，并没有实施完整的技术方案，此时，按照专利法的规定则没有直接构成专利侵权，但该系统整体来看是有着侵权行为的存在。

通过这个例子，可以进一步思考：在人工智能的研发与使用过程中，当每个主体都不构成侵权的情况下，是否会存在间接侵权或联合侵权的情况呢？下面将人工智能专利侵权问题分为直接侵权和间接侵权进行相关探究。

在我国，对专利直接侵权行为的规范具有明确的法律依据，主要分为积极构成要件和消极例外情形两种类型。关于积极构成要件，主要包括生产经营目的要件和主观过错问题。在我国，“生产经营目的”是专利侵权责任认定需要满足的要件[11]，专利侵权责任的归责原则尚未得到明确规定，学界对此也未达成一致意见[12]。根据目前的法律规定，专利侵权行为仍然适用无过失归责原则，不需要原告举证，也不需要被告的主观过错[13]。针对人工智能自身，“过错”判断困难，开发人员无法预测用户的行为，也无法预测自主创新能力的AI的行为，后者无法预测因人工智能的自主创新所引发的专利侵权。如果一味地按照过错原则来判断，那么由于主观上的过错因素不能满足，人工智能专利侵权的认定就会陷入困境。消极例外情形规定主要包括专利权用尽原则、先使用抗辩、现有技术抗辩、科学实验例外和善意侵权[14]。专利权用尽原则针对的是专利产品或依照专利方法直接获得的合法产品，投入到市场之后，后续的使用并不构成侵权，但不适用于方法发明本身。先使用抗辩原则是指在专利申请日之前已经开始实施或者准备实施技术，是为了保护竞争对手的利益，维护既有市场格局[14]。现有技术抗辩原则是为了防止现有技术被利用而产生的不正当竞争。科学实验例外原则是为了促进对专利技术本身进行研究。专利法为保护善意第三人，在“不知情”和“有正当理由”的前提下，设置了“不知情”和“有正当理由”的免责条款。

对于专利间接侵权，虽然在专利法上没有明确的规定，但是也可以根据侵权责任法及相关司法解释来对专利间接侵权进行认定，相关讨论也可以在司法案例与学界理论中见到。其主要包括两种学说，即“从属说”和“独立说”。如果从“从属说”的观点来看，就必须承认人工智能的主体地位。然而，在短时间内，人工智能的主体地位很难得到大部分国家的认同。所以，当“从属说”遇到主体上的困难时，可以从“独立说”角度入手进行认定。但是，由于“独立说”没有得到主流意见的认同，这一学说自身就有一个是否在法律适用上的认可问题。与直接侵权的判断相似，“从属说”和“独立说”均要求有一定的主观意图才能成立。人工智能及权利所有者的主观意图的确定是一个比较困难的问题，而且存在证明困境。如果是由人工智能自行完成的发明创造，并且实施，也很难将其间接侵权责任认定出来。在这种情况下，现有的法律制度很难将侵权责任归属于人类主体，被侵权的现有专利权人也很难得到实际的救济，因此，需要制定相应的制度保障。

此外，生成式AI换脸近期引发了较大的关注[15]，例如：影视作品换脸剪辑，即用任意人的脸替换影视作品中的人物，虽然目前没有相关案件出现，但是从法律的角度，是否侵犯了该影视作品的相关权利？如果影视公司对于某精彩的特殊的部分申请了专利，那是否存在着专利侵权的风险？此外，AI换脸也可能引起新型网络诈骗的出现，关注AIGC背景下可能出现的侵权问题，及时制定相关政策进行规范，具有重要的社会意义。

3结语

在生成式人工智能背景下，专利问题逐渐凸显，《生成式人工智能服务管理办法（征求意见稿）》的征求工作目前已经结束，这是国家首次针对生成式AI产业发布的规范性政策文件。但对于解决AIGC背景下可能出现的专利问题还远远不够，应该对此展开全面考虑，从多个角度对可能存在的问题进行思考，在合理地保障现有专利权的前提下，降低对人工智能产业发展造成的阻碍，从而有效平衡专利权人、人工智能所有者乃至社会公众的利益，促进利益相关者协调发展。

在生成式人工智能发展的过程中，政策的规范是解决专利问题的保障，必须结合人工智能的发展与实际情况制定相关政策，或者是结合人工智能的情况修改完善现有专利法。几乎每一次技术手段的革新都会引起人们的焦虑，但正是报纸、影像、网络等新技术的出现，让人类文化空间拓展而不是枯萎。人类文明的发展离不开各种工具的革新，社会应积极宣传正能量，营造人工智能工具思维的社会氛围。相关行业应从实用的角度深挖生成式人工智能可以带给人们的便利，通过工具赋能，解决问题、提高效率、解放劳动力。民众自身应以积极的心态去接受AI，坚信未来人人都可以是AI的使用者和训练师。

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［作者简介］张思源（2002—），女，汉族，河南驻马店人，就读于华中师范大学，研究方向：信息资源管理。