数字时代被遗忘权的法理证成与规范构造

摘 要：数字时代的被遗忘权是指自然人所享有的一种封锁或删除已公开个人信息的权利，旨在将此类信息移至隐私领域实现其再隐私化，以保护人格尊严。在权利属性上，被遗忘权既不属于隐私权，亦非个人信息权的删除权能，而应是独立的新兴人格权。在权利证成上，借助哈勒尔关于内外理由之权利证成标准，以人格尊严理论和信息自决理论作为内在理由，以利益衡量理论和“共同善”权利观为外在理由可合力证成其独立法权地位。被遗忘权的规范构造意在将其从价值观念转化为融贯于现行法律体系的制度规范，通过明晰权利义务主体、合理界定权利客体、厘清权利内容并规范权利行使边界、明确其侵权责任承担等路径来实现。

关键词：被遗忘权；法律属性；理论证成；规范构造

中图分类号：D913

文献标识码：A

文章编号：1000-5099（2024）05-0034-13

一、问题的提出

数字时代的个人信息普遍被数字化记录而长存于网络空间，使得“记忆成常态、遗忘为例外”。这个时代在塑造“完整记忆”的同时，人类似乎正在失去对记忆的控制，开始意识到无法忘却的“完整记忆”并非“完美记忆”[1]。为此，人们试图创设“被遗忘权”来解决数字化“完整记忆”与“遗忘失衡”之间的冲突与困境。被遗忘权的概念自问世之日起就广受关注。在司法层面，欧盟法院在2014年Google Spain v.AEPD案（简称“谷歌案”）中将被遗忘权从观念中的权利升级为具有实效的法权[2]349-418。 2015年被遗忘权首次进入我国司法领域，但法院并未明确支持原告享有“被遗忘”的权利①。在立法层面，欧盟同样率先在《通用数据保护条例》（General Data Protection Regulation，简称GDPR）第17条中确立“被遗忘权”，此举成为被遗忘权法定化之标志。相较而言，我国立法倾向于通过删除权制度来保护被遗忘权。《网络安全法》第43条较早规定个人信息删除权的内容，《民法典》第1037条进一步强化对个人信息删除权的保护，《个人信息保护法》第47条再次对删除权制度作细化规定。在学理层面，何为被遗忘权？被遗忘权究竟是一项真正的法律权利抑或只是一种权利主张？其作为权利的正当性基础何在？如何证成其法权地位等焦点问题仍处于持续争议中。基于此，为应对数字时代被遗忘权保护的多重危机与全新挑战，本文致力于推动被遗忘权从价值观念中的应然权利转向制度规范中的法定权利，并将其置于新兴人格权的谱系中，尝试厘清其规范内涵及法律属性，探究被遗忘权独立法权化的理论奠基，希冀为被遗忘权的规范构造提供学理参鉴。

二、数字时代被遗忘权的规范内涵界定

（一）众说纷纭的被遗忘权

作为互联网新兴权利的被遗忘权，目前学界对其概念和内涵之界定尚未形成通说，主要涌现如下代表性争议观点：一是删除权说。该学说认为被遗忘权等同于个人信息删除权。有学者认为，被遗忘权并非为新权利，只是“新瓶装旧酒”，是由欧盟1995年的《个人数据保护指令》中删除权与更正权演变而来[3]。 二是隐私权依附说。该学说主张被遗忘权是隐私权在数字时代的新发展，其根源于隐私权，是由隐私权扩充而来的权利[4]。三是两层含义说。该学说主张从历史维度和现实维度定义被遗忘权。历史维度的被遗忘权其实是一种遗忘权（le droit I’oubli），即指那些有过犯罪记录的人在刑期执行完毕后，所享有的不被他人公开其犯罪记录的权利；从现实维度看，被遗忘权等同于删除权，即信息主体享有的删除已公开个人信息之权利[5]。四是三层含义说。该学说主要从法律、社会和个人角度理解被遗忘权，其一是个人有权向他人主张对关涉其个人信息进行及时删除的权利；其二是指个人可向社会主张“清白历史（clean slate）”的请求；其三是指一种不受约束、不用担责的自由表达[6]。可见，学界对被遗忘权概念的理解见仁见智，未成共识。

本文认为，删除权说只关注二者之间的联系，忽略其间的本质差异，误将手段当目的。实际上，被遗忘权和删除权处于不同的层次，前者是目的，后者是手段，删除权只是被遗忘权的典型形态，二者不可混同。隐私权依附说未能正确区分二者的保护对象，隐私权保护的是未公开的私密信息，被遗忘权保护的则是已公开的个人信息，故二者不能等同。两层含义说是对传统被遗忘权和数字被遗忘权的区分，但第二层含义又将被遗忘权视为删除权，有失妥当。三层含义说实际上是“两层含义说”的延伸，其中第一层含义指的是“删除权”，此为被遗忘权的核心要义；第二层含义强调给信息主体以“清白历史”，是对历史维度的“被遗忘权”含义的凝练，这是要求义务主体（第三人）履行义务，赋予权利主体（信息主体）“重塑人生”的权利[2]367。第三层含义的本质是对言论自由的具体化，强调个人可以随心自如地表达。可见，三层含义说是对被遗忘权内涵和外延的一种概括性、综合性表述，并试图建立一种全面而完整的“被遗忘权”概念，以为其在立法上能够独立成权提供学理支撑。

（二）被遗忘权的规范内涵厘定

从语义上看，被遗忘权是一种比喻的提法，确切地讲，其是指一种消除个人同其已公开相关个人信息之间可识别关系的权利，删除权为其典型形态[7]5-17。从产生背景看，基于数字时代对个人信息的过度消费，被遗忘（删除）往往变得比记忆（储存）更为困难，人们相对独立和自治的空间被极度压缩，从事实 （物理） 和规范 （法理） 上区隔出私人空间的成本都很高昂，故确立“被遗忘权”就成为欧盟保护个人隐私、强化网络监管之关键举措[8]。同时也是当前各国个人信息保护立法中的重要策略。在此意义上，创设被遗忘权的初衷在于通过删除数字空间中已公开的个人信息，防止数字化持久记忆损及人格尊严，试图让已公开的信息重回隐私领域，以实现主体被忘却之目的[9]。可见，被遗忘权属于典型的互联网新兴权利，其客体具有特殊性，通常指那些已公开的且不愿被他人继续获知或处理的个人信息。换言之，作为新兴权利的被遗忘权主要是一种数字被遗忘权，即自然人所享有的一种删除或者隐藏其在互联网上已公开、不适当、无关联、过时的个人信息的权利[10]。由此，可将被遗忘权解释为自然人所享有的一种封锁或删除已公开个人信息的权利。避免他人擅自处理信息主体过往的负面信息亦为该权利的关注焦点，即“莫提旧事”，使其免于受到二次伤害。这种让人重新来过的诉求既有利于保护权利人的正当权益，也符合社会利益。

被遗忘权不仅应当作为事后救济的权利，而且还应关注事前的预防行为。质言之，被遗忘权既要关注抽象的个人信息保护，尤其是特定人群“重塑人生”的自由，又要尝试去控制那些负面信息的储存时间，建构合理的信息封锁规则。被遗忘权的内容至少包含两方面：一是事前控制个人信息，即适时删除个人信息的权利；二是限制在特定领域继续处理主体的过往负面信息[11]。这表明被遗忘权体现了信息自决理念，若信息主体需在信息处理中实现私权自治，就必须采取事前防控+事后救济结合的方法，即事先设置保存期限，事后可享有和行使删除权。当然，作为信息权利的被遗忘权，总体上看是一项与事关个体主义的私权，但同时又兼具社会性，属于同社群或公共空间紧密关联的权利产品。在此意义上，建构在信息控制理论基础之上的被遗忘权，既要重视个体的合理期待，还应关注信息的合理流通和社会的合理期待[12]94-107。也就是说，被遗忘权本身应负一定的社会义务，在保护该权利时需要考量个人信息控制与社会合理期待之间的平衡。

三、被遗忘权的法律属性论争及妥适定位

被遗忘权作为数字时代典型的新兴权利，其在欧盟GDPR中首次被明确规定。有学者认为欧盟法律框架下的被遗忘权属于人格权的范畴[13]。而德国联邦宪法法院将被遗忘权置于基本权利的视角加以阐释[14]。那么在我国现行法律体系中，又该如何定性被遗忘权？学界对此问题争议较大，存在隐私权说、个人信息删除权说、具体人格权说等观点。从立法层面看，我国《民法典》第1036条规定的已公开信息合理处理制度和第1037条的信息删除权内容实际上就与被遗忘权存在实质关联[15]143。《个人信息保护法》明确规定了个人信息删除权制度，该法第47条实际已确立了本土化的被遗忘权[16]。可见，无论如何定性被遗忘权，都会涉及对其与个人信息权、隐私权之间的关系厘定。换言之，首先需厘清被遗忘权与个人信息权、隐私权之间的内在关系，才可清晰凸显被遗忘权的法律属性。

首先，隐私权说主张被遗忘权是隐私权在数字时代的扩张，具有一定的合理性，但不完全准确。从被遗忘权的产生来看，最初确是因为个人信息在网络空间的永存才催生了被遗忘权，其实质上扩张了信息主体的利益范围。被遗忘权制度旨在通过封锁或删除手段保护已公开个人信息，使其不再为他人知晓。这与隐私权具有紧密的内在关联，都体现一种自治性隐私权的理念，即个人有权自由决定自己私生活的权利。然而，仔细分析发现，两者之间的差异更为明显：一是保护的利益范围不同。隐私权主要保护未公开的个人私密信息，被遗忘权保护的则是已公开的个人信息，即使合法公开的个人信息，也可要求义务人删除[17]。其所保护的利益要大于狭义隐私权的范畴。二是两种权利与时间的相关性不同。隐私权基本不存在时间因素，只要属于个人隐私，任何时候无正当理由披露或公开他人隐私信息的行为都构成侵权；被遗忘权则与时间因素密切相关，在初始公布个人信息是合法的，但随着时间和环境的变化而演变成不法[18]。因为时间流逝会使某些存在于互联网上的个人信息丧失必要性，删除这些信息的正当性却逐步增加。三是两者的义务主体不同。被遗忘权的义务主体主要是搜索引擎等信息处理者，隐私权的义务主体则包括民事主体和公法上的主体。四是两者的功能存在差异。隐私权是一种消极防御权，其建立在一种被保护的利益上，保护个人隐私免受侵犯。被遗忘权则是一种积极性权利，其要求国家和社会为被遗忘权的行使创造有利条件，保护被遗忘权乃是国家和社会的积极义务[15]167。可见，在数字时代，隐私权难以调整数字永久记忆而给个人带来的人格利益损害，而是需要被遗忘权来恢复“已公开信息的隐私化”。尽管被遗忘权可以助力实现隐私权，但其不属于隐私权的内容，其自身具有独立性和存在的必要性，可以被当作一项完全独立的权利。在此意义上，被遗忘权与隐私权应当具备同等地位。

其次，被遗忘权与个人信息权和而不同，不应将其视为个人信息的“权能”或范畴。个人信息权的本质是信息主体享有的对其个人信息的支配性利益，体现了信息自主的理念和信息主体的人格价值，宜被界定为一种具有防范因自然人个人信息被非法处理而引发人格尊严、人格自由受侵害后能获得法律保护的人格权。对于个人信息权与被遗忘权的关系，学界通常从删除权的角度来理解被遗忘权，认为被遗忘权就是“个人信息删除权”，且应属于个人信息权的一种权能，即作为信息自决权的程序性救济手段。但上述观点忽略了被遗忘权与删除权的主要区别，被遗忘权实则具备独立人格权的特性。在数字时代，二者虽然都以广义上的个人信息为保护客体，具有内在关联性，但从基本原理上讲，被遗忘权无法以单独的个人信息权为基础进行建构，其只能以共同体信息合理流通为建构基础[12]94-107。故不能将被遗忘权视为个人信息权的子权利。详言之，二者在保护对象、制度功能、法律定位等方面都有所差别。其一，在保护对象方面，被遗忘权实际上已经超越个人信息删除权或信息自决权的范畴，其与个人信息主体享有信息删除权最本质的区别，即在于前者针对互联网搜索引擎通过输入关键词等检索方法得出的数据链接，而后者则针对的是相关元信息。其二，从制度功能层面看，被遗忘权旨在于赋予自然人以“被遗忘的权利”来对抗互联网搜索引擎服务者以及网络用户所享有的“表达自由权”。毕竟在智能数字化时代，搜索引擎和智能算法均有能力统合各种碎片化的个人信息，进而重塑一种有别于自然人自身特点的个人人格画像，其在功能上所具备的特殊性，需要在法律层面赋予自然人一种可以要求网络搜索引擎服务商不得从事特定检索行为的请求权，而这种请求不作为的行为正是被遗忘权的核心特质[19]。在此意义上，被遗忘权主要是以个人在智能网络空间的某种安宁感为保护对象，这是数字时代线上人格权保护的基本需求。个人信息删除权作为个人信息权的一项权能，其以维护个人信息的完整、准确，保障个人对其信息支配圆满性的实现为己任，删除权的行使条件须以法律明确规定为准[20]。其三，从法律定位方面看，删除权是人格权请求权的组成部分，是人格权请求权的具体形态[21]，其并非是一项独立的人格权类型。而被遗忘权是信息主体对于已公开信息所享有的不被信息处理者处理和公众获取的权利，通过断开连接、删除信息源等方式间接实现被遗忘的目的，其应被定性为一项独立的新兴人格权，具体属于信息性人格权的范畴，而非人格权请求权。因此，通过单独的个人信息同意机制或删除权均不能实现被遗忘权的功能和目的，故而不能将被遗忘权等同于个人信息权的权能加以对待。其四，从调整范围来看，被遗忘权与个人信息权之间也存在显著差异。自然人作为信息主体，其以私力对抗搜索引擎和智能算法的行为，难以通过扩张解释隐私权、个人信息权的方式进行调整，只能采取建构新兴权利的方法予以应对。这种新兴人格权旨在对抗互联网搜索引擎服务和大数据的持久记忆，也是为了有效缓解网络社会人类独有的“遗忘”特质的颠覆或冲击。因此，在西班牙谷歌案中，欧盟法院最终判定，被遗忘权可适用于那些储存原始信息的网站和搜索引擎。据此可知，被遗忘权并非如个人信息权那样实现完全的信息控制权，而是为了防止个人在网络空间被任意进行“人格画像”而变成智能算法和搜索引擎服务所操纵的客体，使人们不至于丧失主体性、自主性。从规范目的出发，被遗忘权旨在维系自然人的“遗忘”特质不被过度冲击，抚慰人类内心在面临智能网络挑战时应存在的那份安宁感。此外，被遗忘权亦具备清白历史、重塑人身和维系个人表达自由的功效。在此意义上，被遗忘权强调个人意志的作用，解决的是历史信息清除或屏蔽问题，个人信息权则注重强调信息适用的个人控制问题，而控制使用和历史清除在某种程度上是存在冲突的，据此不能将二者等同视之。鉴于被遗忘权有特殊内涵及规范价值，无法将其涵摄于个人信息权能项下予以研究，适宜将其作为一项独立的新兴人格权加以对待。因此，我国立法和理论层面都需要区别对待被遗忘权和个人信息权。

再次，将被遗忘权看作混合体法益的说法有待商榷。有学者指出，被遗忘权是个人法益和公共利益的混合体，个人法益由该制度建构而生，而非相反。故不能对其采取私法保护进路，而需通过信息保护法直接向个人赋权来实现[22]48-54。此观点主张将被遗忘权理解为一种“框架性权益”，且需摒弃私法保护路径。但从权利实现角度看，这种所谓的“混合体法益”更难以在我国法律环境下获得救济。正如学界所探讨的“未被宪法明文规定的基本权利（如受教育权、平等就业权等）”“一般人格权”等都是典型的框架性权益，当此类权益在遭受侵害时法院很有可能以缺乏请求权基础而拒绝给予保护，否则法官将承担保护被遗忘权的更多论证义务。从我国《个人信息保护法》的立法来看，其关于个人信息的赋权行为几乎都是建立在《民法典》这一民事基本法所确立的民事权益基础之上的。换言之，确权和赋权的任务在我国基本由《民法典》来完成，这也是《民法典》各编以权利为中心进行制度设计的缘由。而且，《民法典》在总则编、人格权编都倾向于认可“个人信息权”，那么对与其相类似的被遗忘权单独以信息保护法赋权的方式就不可取。被遗忘权实质上是为了行使个人信息拒绝权，是自然人所享有的一种封锁或删除已公开信息的权利。其与公共利益的关联度较低，更多涉及个人私权自治的问题。因此，不宜将其理解为一种涵括“公私法益混合体”的框架性权益。

最后，宜将被遗忘权定性为一项独立的新兴人格权。被遗忘权不属于隐私权和个人信息权的范畴，更不宜将其界定为一种框架性权益。与隐私权和个人信息权相比，被遗忘权具有独特的概念内涵和功能价值，是在一种基于数字信息技术的加持下而催生的新兴人格权，其在重建记忆与遗忘秩序方面有着不可替代的作用。被遗忘权作为数字时代信息价值的一种重要纠偏机制，法律通过拟制遗忘来促使信息的正常新陈代谢，调节信息价值衰减与人格价值之间的冲突，避免人格利益因过时的、不准确的信息而遭受损害，进而填补人格权体系中隐私权与个人信息自主权之间的权利真空[23]199-217。在此意义上，被遗忘权强调的不只是信息主体对其个人信息的控制权，其重点是对信息处理者增加更多的义务来防止在信息扩散过程中对信息主体造成二次伤害，被遗忘权保障的是个人在数字空间免受不正当惩罚的权利[7]5-17。因此，应当在人格权体系中明确被遗忘权的独立地位，将其作为一项具体人格权加以保护。

四、被遗忘权作为具体人格权的法理证成

在权利证成标准上，学者阿隆·哈勒尔 （Alon Harel）认为新兴权利证成的正当性依据是“理由”，并进一步将其区分为“内在理由”与“外在理由”，前者可独立证成权利，后者则不能，但其可为某项要求获得法律保护提供辩护力量[24]。据此，可从内外两方面论证被遗忘权的独立性。其中，内在理由主要是人格尊严理论和信息自决理论，外在理由为利益衡量理论和“共同善”的权利观。

（一）人格尊严理论：证成被遗忘权的价值依归

所谓人格尊严，是指自然人作为平等的人的资格和权利应受国家和社会的承认和尊重[25]。如果说工业革命时代通过对人身和财产的控制来实现对人的控制，那么智能数字时代这种控制方式就扩展为对个人信息、数据的控制。因智能科技的飞速发展，每一个自然人都正在变成“数字人”，在算法技术的加持下正面临着自主性丧失之危险。要防止个人信息被演化为否定独立人格的工具，就需要确立以“个人信息”为保护对象的信息性人格权来维系人格自主。而被遗忘权就是一种充分尊重信息主体对个人信息进行自由支配的权利，可依照个人意愿将其公开的信息二次回收，纳入隐私范畴加以保护，更是对个人主体性、自主性的一种尊重。从功能价值出发，被遗忘权旨在助力个人“重回社会”，开启新生活，亦有助于维护每一个个体的生活安宁。这就是人格权利让人回归人性的最好途径。因此，人格尊严理论成为被遗忘权确立的重要法理基础，使得被遗忘权的法定化具有内在正当性。

（二）信息自决理论：证成被遗忘权的法理支撑

源自于德国法上的个人信息自决权，其权利内容为：人们有权自由决定周遭的世界在何种程度上获知自己的所思所想以及行动。而且，信息自决权还被解释为属于德国《基本法》第2条第1款中规定的人格自由发展的基本权利范畴[26]。提出该项权利旨在应对当时普遍应用的个人信息自动化处理方式给个体人格所带来的挑战。此后，信息自决权被德国法院所认可，并获得更多赞成之声。以1984年的“人口普查案”为典型，德国政府试图依照《人口普查法》对德国社会展开全面信息调查。但此举引发了德国社会的激烈抗争。公众遂向联邦宪法法院提起违宪审查的宪法诉求。宪法法院经过严密的论证后，作出了《人口普查法》违宪的判决，并以《基本法》第1条和第2条中所内涵的一般人格权为基础，提出了个人信息自决权[27]。至此，信息自决权在德国法中得以确立。

被遗忘权的创设，实际上体现信息自决权理论在互联网法制领域的延展。如果缺少该权利，信息处理者完全可以借助大数据、算法技术将碎片化的个人信息进行整合，为信息主体重塑完整的“人格画像”。从被遗忘权的内涵和实现途径可知，其所强调对合法公开信息的再隐私化，就是一种信息自决理念的体现。删除权的行使本身就是权利主体在信息控制领域的私权自治。从欧盟立法来看，《欧洲人权公约》第8条规定的“人人享有使自己的私人和家庭生活、家庭和通信得到尊重的权利。”该条的内容在《欧盟基本权利宪章》第7条中再次予以重申，而且该宪章第8条确立了个人数据受保护的权利。在司法层面，欧盟法院在首例“被遗忘权案”（谷歌案）的裁判中亦将上述条文作为请求权基础，并特别强调其作为基本权利的优先受保护性。可见，欧盟作为被遗忘权的发源地，在立法与司法实践中都体现了对信息自决权的重视，使得信息领域的私权自治得以较好贯彻。在智能数字化时代，个体的私权自治尤为珍贵，如果没有信息自主权，我们每个人迟早会变成纯粹“裸体化的透明人”，私域空间被吞噬，这是作为主体的人们不愿接受的事实。为此，通过创设类似于“被遗忘权”的新兴权利类型，让个人能在数字时代继续保持人所享有的主体地位。

（三）利益衡量理论：确立被遗忘权的合理期待

从利益衡量角度看，确立被遗忘权可谓是欧盟司法实践中运用利益衡量理论的一次大胆尝试，亦可将其解释为利益衡量结果在数字立法中得以肯认之标志[28]。被遗忘权的权利化，必定意味着会给权利人以外的其他人设定相应的义务，网络平台等信息处理者乃是主要的义务主体。被遗忘权的保护对象较为特殊，主要指已公开的个人信息所承载的人格利益。这种人格利益并非是明确的、单一的利益，而是一种可能涉及姓名、肖像、名誉、隐私等利益的一种综合性利益。而且，被遗忘权的确立会涉及与公众知情权、言论自由权之间的权利冲突。故在被遗忘权的价值基础上会存在“隐私和自由”之争。被遗忘权制度的建构最初以隐私权理论为支撑，赋予权利主体可通过向信息控制者主张删除与收集目的相悖和非法获得的个人信息，以保护个人尊严和隐私。但这种隐私权一开始就与言论自由权之间存在冲突和对抗，依照《世界人权宣言》第19条之规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由。”可见，法律要对被遗忘权（涉人格利益的公开信息）进行保护之时，就意味着会对他人言论自由的限制。创设被遗忘权则会引发一定的自由风险，至少对包括表达自由在内的自由权构成现实威胁。面对多元化的权益冲突，更需依靠立法中的利益衡量来合理确定各方利益的保护界限。

详言之，被遗忘权制度的确立本身亦是立法进行利益衡量的一种结果。由于被遗忘权的客体具有广泛性、动态性，其权利内涵上承载着各种利益的博弈与妥协，既有权利主体（个人）对其个人信息的保护诉求，又包括信息控制者对个人信息的商业化利用需求，还存在政府对个人信息的利用需求。各方利益聚焦于被遗忘权之上，立法至少需合理平衡上述三方利益，让被遗忘权制度既能实现对信息主体人格权益之保护，又能维护信息控制者对个人信息的合理使用利益，同时还需确保国家管理社会的公共利益[29]。惟其如此，被遗忘权才能满足数字时代新兴人格权生成与保护的基本逻辑，才能体现个人信息保护与利用共赢的新思维。因此，被遗忘权的建构既需要以人格尊严和信息自决理论为基础，更需要以利益衡量理论作支撑。质言之，被遗忘权需建立在规制信息合理流通和利用的基础之上，不能仅仅关注私人权益而忽略数据企业、国家对信息利用的合理期待。

（四）“共同善”权利观：证成被遗忘权的外在保障

“共同善”是指维系一个社会共同体的普遍利益或者公共利益。基于共同善，拉慈提出了一种试图超越义务论和功利主义的权利观——“共同善”的权利观。在拉慈对权利的“利益论”的重新解读中，就认为权利的分量和重要性等于权利人的利益加上其他人的利益（即普遍利益或公共利益），后者被统称为“共同善”[30]。“共同善”权利观冲破了权利人个人利益与公共利益、权利主义与功利主义、个人善与普遍善之间存在的冲突对立关系，强调权利的重要性超过了权利人利益的重要性，是因为权利的正当化的理由部分在于它对“共同善”的促进[31]。

在数字时代，网络平台的技术权力已成为除政府公权力以外的重要社会权力分支，这种私权力在一定程度上充当准公权力的角色，在个人信息处理过程中起主导作用。“它们立足于社会但又高于社会，不属于国家公权力却又同国家相勾连，在社会治理中扮演着重要角色”[32]。在政府权力和平台权力的双重管控下，个人信息权利无疑处于绝对劣势，信息自决实际无法实现。在此背景下，确立被遗忘权显得尤为必要。如果我们长期受到过往不良信息的束缚，则无法开启正常新生活，故而希望通过被遗忘权制度协助恢复人类被科技所破坏的“遗忘”属性。但其法律保护仍面临诸多困境，至少包括：一是数字技术与个人对其信息控制失灵之间的矛盾，因为信息不能像其他权利客体（如物权客体）一样为自然人所支配；二是被遗忘权所抗衡的对象是整个互联网系统，该系统高效、精确让人难以想象，对被遗忘权的充分保护还会遭到互联网行业发展的抵抗[22]48-54。三是还可能涉及与言论自由的冲突。在此意义上讲，立法确立被遗忘权似乎会妨碍“共同善”而非促进“共同善”。不过，在拉慈看来，个人权利和公共福祉（共同善）之间并不是冲突关系，而是在深层次上的和谐共处关系，通过对私权的保护，也维护了共同善，进而为大多数人利益服务[33]。由此，共同善既能强化权利，还能证成权利。

可见，以拉慈的共同善理论为参照，被遗忘权与“共同善”之间是一种和谐共生的关系，确立被遗忘权并不会阻碍“共同善权利观”之实现。而且，被遗忘权本身具备共同善的面向，其通过服务共同善而证成自身。

首先，被遗忘权强调的是个人在信息处理过程中的有限控制权，并不影响信息处理者的所有信息处理行为，并非完全阻止所有信息的流通和利用。从保护范围上看，被遗忘权主要针对的是个人的“历史信息”，且必须是对主体产生较大负面影响的信息。此类信息具备存续周期长、负面影响大和私人敏感程度高等特点，如果不符合上述特征，则排除被遗忘权的适用。可见，该项权利所解决的主要问题并非信息应否存在，而是已公开信息以何种方式被处理。因个人信息的属性所致，被遗忘权与其他信息性人格权一样，并非强调信息主体绝对支配其个人信息，而是在信息处理时通过与信息处理者的持续交互来定义其调整范围[34]。

其次，被遗忘权制度可在一定程度上限制网络平台的信息权力（算法权力），防止其权力滥用。从信息立法来看，全球的公平信息实践均采取对个人信息主体赋权和对信息处理者施加责任的进路[35]。这并不是说权利是万能的，私人权利在对抗国家公权力、平台的社会权力过程中所起的作用可能微不足道，但整个法律的发展史也就是个人不断为权利而斗争的历史。通过立法确立私权，旨在为国家公权力、平台私权力的行使划定一道边界，提醒这些强势主体不能忽略私权利的存在。如果缺乏这种立法提醒，这些权力的拥有者极有可能会任性而为。因此，以“权利制约权力”仍是信息法领域的有效选择。欧盟的GDPR、美国加利福尼亚州的《消费者隐私权法案》和中国的《个人信息保护法》依旧遵循这一历史进路。在实践中，国家一方面通过立法赋予个人相关的信息权利，另一方面通过设立监管机构，履行国家的保护义务，合力规范信息处理者的技术权力。在此意义上，赋予信息主体的被遗忘权并非只为个人利益，而是有助于维系社会共同体的普遍利益，符合“共同善的权利观”。

最后，被遗忘权符合价值共同善和条件共同善的基本要求。一方面，就价值共同善而言，以信息自决权为基础建构的被遗忘权体现了自由和自主性理念，而支撑权利的基础性道德价值就是自由、自主性和平等[36]。被遗忘权本质上是公开信息删除制度的反映，当个人信息被长久存储于网络空间，且给个人生活安宁带来诸多不利影响时，人们希望通过行使该项权利来阻止自己继续被曝光的事实。据此，被遗忘权能够让已公开的个人信息重返私人领域，充分尊重个人对其信息的自主决定权，体现了对人的自主性之重视[37]。故被遗忘权人人皆有之，如果不承认自然人享有被遗忘的权利，那么个人碎片化的信息将会被大数据分析、算法整合等技术进行数字画像，使得信息主体长期遭受过往信息（负面信息）的绑架，极有可能会给信息主体增加痛苦，这在事实上构成了对信息主体的数字化惩罚，有损其人格尊严。另一方面，就条件性共同善而言，社会的良性运行有必要以被遗忘权制度为保障[38]。被遗忘权并非是特定主体的权利，而是属于所有自然人，也就意味着所有人都可从该项权利的运行中获利。对个人而言，可以维护人格尊严、保护私人生活安宁、免受负面信息的长期惩罚，促进信息自决权的实现；于企业而言，可规范其信息处理行为，防止技术权力滥用，减少因侵权引发的诉讼成本。最终，该权利的行使有利于净化数字网络空间和维系人的尊严，减缓私权利与平台私权力（技术权力）、政府权力的冲突，体现了“共同善”的积极面向。

综上可知，在智能数字时代创设被遗忘权制度，既是尊重人格尊严和自主性之体现，也是预防数字科技被滥用的边际约束，更是保障人们对“共同善权利观”的美好期许。被遗忘权制度的核心功能在于除去负面信息对个体权益和发展的不必要影响，通过删除“不相关、不适当或者不必要”的历史信息来恢复记忆与遗忘的失衡，以实现个人在数字社会被忘却的价值。正所谓“没有忘却，就没有原谅”[39]。确认被遗忘权亦是数字社会宽恕机制的直接体现。就权利证成而言，其具备独立化的内在理由和外在理由，满足具体人格权成立的理论要件。

五、数字时代被遗忘权的规范构造

数字时代被遗忘权的规范构造，意在将被遗忘权从观念中的应然权利向制度中的法定权利转化。故从权利的独立性特征出发，笔者认为在未来《民法典》人格权编的立法解释或修法时，宜将其确立为一项独立的人格权，明确赋予其权利的名分，而不是将其作为个人信息权的附属性权能。在具体构造方面，需要围绕被遗忘权的权利义务主体、权利客体、权利内容、责任承担等方面展开[40]。

（一）明确被遗忘权的权利和义务主体

就被遗忘权的权利主体而言，应仅限定为自然人。这一点几乎为学界和立法界的共识，因为被遗忘权源于自然人保护其人格尊严与生活安宁之基本需求。法人、非法人组织不具有人格尊严，也不存在上述特殊需求，故不宜作为被遗忘权的主体。依据《民法典》第110条之规定，法人、非法人组织只享有名称权、名誉权和荣誉权，作为具体人格权的被遗忘权自然与之无关联。

需要指出的是，在自然人主体中，应当根据民事行为能力的划分标准来行使被遗忘权的主体资格。对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人，只要互联网上公开传播的负面信息涉及无民事行为能力人或限制民事行为能力人，且属于被遗忘权的保护范畴，上述两类人即可主张行使被遗忘权。例如，我国《刑事诉讼法》第275条规定的“未成年人犯罪记录封存制度”，亦可解释为法律赋予未成年人对轻微违法行为有被遗忘权。对于无民事行为能力人、限制民事行为能力人而言，由于其心智和理性能力所限，他们往往难以理解网络隐私政策和公开个人信息的风险，对其被遗忘权应当予以特别保护，只要其监护人或法定代理人代为主张被遗忘权的行使，只需作形式审查即可，以最大限度保障无民事行为能力人、限制民事行为能力人的个人信息安全。实际上，我国《个人信息保护法》第28条将未成年人的个人信息纳入敏感个人信息的范畴，也是基于对未成年人信息安全的特殊保护。对此，被遗忘权的制度设计应当借鉴这种立法思路。

对于完全民事行为能力人，在判定是否可以行使被遗忘权时需要考量其职业、社会身份等因素。具体可以参照公众人物与非公众人物的区分标准来认定某人是否可行使被遗忘权以及在多大程度上行使该权利。当信息主体为非公众人物（普通人）时，其可正常享有并行使被遗忘权；当主体为公众人物（如政治官员、商界领导、演艺明星等）时，其个人信息受保护范围通常比非公众人物要窄，同时他们还负有与社会公共利益相关的社会义务，赋予其与普通人一样的被遗忘权资格可能有损公共利益。因此，公众人物的权利范围应当被限缩，甚至作为例外排除其享有被遗忘权。法律只有对自然人的“被遗忘权”作区别对待，才能维系法益冲突时的平衡，促进实质意义上的平等价值的实现。

关于被遗忘权的义务主体，应明确为信息处理者。受西班牙谷歌案影响，学界通常认为被遗忘权的义务主体为搜索引擎服务提供者。在实践中，处理个人信息的环节较多，包括诸多具体行为。故侵害被遗忘权的行为不一定只是搜索引擎服务提供者，包括脸书、推特、微博、微信等在内多元化的社交平台主体正在迅速改变前网络时代以门户网站为主的信息传播方式，同样具备侵权能力。《民法典》第1035条第2款明确规定个人信息的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等都属于个人信息的处理情形。因此，将被遗忘权的义务主体界定为信息处理者，能涵括个人信息处理过程中的收集、存储、使用等各种情形，毕竟任何信息的处理形式都可能造成信息价值与传播的背离。

（二）合理界定被遗忘权的权利客体

关于被遗忘权的客体，学界较少从正面回应，多根据欧盟GDPR第17条的规定将其客体界定为“与原初收集目的不相关、主体不再同意、已过时、未按规定处理的个人信息”。可见，被遗忘权的客体一般是指已经合法公开的个人信息。不过，这种理解过于笼统，不具有规范价值，对权利行使和实现而言不具明确指导性。故有学者从最广义、广义和最狭义的视角区分被遗忘权的客体。最广义说论者主张将其界定为互联网上一切个人信息，不论是否私密或是否负面，都是信息主体遗忘的对象[41]。广义说则认为只有针对与个人相关的负面信息，个人才有权主张删除。最狭义说则主张遗忘的是与个人隐私相关的负面信息。笔者赞成最狭义说，宜将被遗忘权的客体界定为已公开的敏感个人信息，此类信息的持续传播将会增加个人人格尊严的贬损风险，非敏感信息或私密信息则不宜作为被遗忘权所保护的客体。这种限制的理由在于，被遗忘权本身的目的在于通过对已公开的特定信息进行封锁或屏蔽，限制信息主体以外的第三人获取该信息，实际上是将已公开的个人信息恢复到私密状态。而这些信息最先是合法公开的，其不仅关涉个人人格权益，还会涉及信息处理者履行某些法定的公共信息服务功能，例如，为公共利益实施的新闻报道或搜索引擎服务，则个人的被遗忘权行使则会受到限制。从整体上看，在特定场景中个人信息与公共事务的关联越强，个人信息控制权就越弱，反之则否[42]。因此，在界定被遗忘权的客体时，就需要考量该类信息的人格关联度以及与公共利益权衡后的优先保护度。由于敏感个人信息都属于个人不愿意被他人知晓的信息，它直接与个人尊严和主体地位密切相关，一旦被不当使用会导致个人的人格尊严遭受侵害或人身财产安全受到危害，认可对敏感信息的遗忘权就是在保护人格尊严。因此，将已公开的敏感个人信息界定为被遗忘权的客体具有正当性。

（三）厘清被遗忘权的权利内容

被遗忘权的内容包括权利人的权利和义务人的义务两方面。从权利人角度出发，是指自然人主体有权向相关信息处理者主张删除信息、屏蔽检索结果等方式来消除或切断此类信息与其本人之间的可识别关系。从义务人角度出发，当存在权利人向信息处理者主张删除其个人信息、屏蔽检索结果时，其需承担的删除或屏蔽相关信息的义务。在被遗忘权的建构中，义务主体之义务较难界定。欧盟GDPR第17条在规定“删除权（被遗忘权）”时，确立了信息处理者的删除义务、通知第三方和信息转移义务（将信息转移给信息主体）。我国《民法典》第1037条第2款和《个人信息保护法》第47条均规定了信息处理者对违法、违规及违约处理的信息负有及时删除义务。可见，信息处理者的删除义务是被遗忘权主要的义务内容，亦是信息处理者所要履行的核心义务。

在学理上，有学者呼吁应当以“信息价值周期”来构建被遗忘权的义务体系，并提出信息处理者的义务应包括制定并公布信息保存期限的义务、审查信息主体申请采取限制或删除措施的义务、处置义务、告知说明义务、通知义务、异议审核与答复义务[23]199-217。本文认为，基于被遗忘权制度的规范目的，结合既有立法和实践需求，可将信息处理者的义务范围确立为三个方面：一是信息删除或清除义务。既包括删除或屏蔽那些违法违规或违约收集、使用、储存的个人信息，也包括消除那些合法收集的，但已过期、不相关、且对权利主体有负面影响的信息。不过，关于信息的保存期限，不应由信息处理者来制定和公布，应当由法律、行政法规、省级以上地方性法规和规章来规定，虽然由信息处理者制定和公布有助于提高信息利用效率，但其作为利益相关者无法保证公平。二是解释说明义务。在收到信息主体的删除申请并作形式审查后，要及时告知相关的处理结果，并说明理由。三是通知协助义务。信息处理者在发现其自身信息处理行为有误以及接到权利人的删除请求后，应当及时将该通知转送给其他相关的信息处理人，并告知其应及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，以防止损害的进一步扩大。

与上述义务相对应，信息主体的权利可包括四个方面：一是限制或删除个人信息请求权。即当个人信息被不当处理时，信息主体有权向信息处理者主张删除信息请求权。当此类信息暂时无法删除，则有权向处理者主张停止利用或限制处理其相关的个人信息。这也是欧盟GDPR第18条关于限制处理权的基本要求。二是已公开个人信息处理拒绝权。依据《个人信息保护法》第27条之规定，个人信息处理者可以在合理的范围内处理个人自行公开或者其他已经合法公开的个人信息；个人明确拒绝的除外。三是知情权。权利人有权知晓信息处理者在接到删除或限制请求后所采取的必要措施及理由。四是损害赔偿请求权。当信息处理者未履行或未全面履行上述义务，造成权利人损害的，有权要求其赔偿损失。

（四）规范权利主体的行权界限

被遗忘权涉及诸多利益冲突，需要划定主体的权利行使界限。比较法上，根据欧盟GDPR第17条第3款的规定，不适用被遗忘权的情形包括：一是为了行使表达自由和信息自由的权利；二是基于遵守欧盟或成员国法定义务、公共利益而履行义务、行使职务权限进行的信息处理；三是为了公共健康领域的公共利益进行的处理；四是为了实现公共利益存档目的、科学研究或历史研究目的或统计目的而进行的数据处理，且被遗忘权利的行使让上述目的无法实现或受损害；五是为提起诉讼或应诉所必要的数据处理See Regulation （Eu） 2016/679 of the European Parliament and of the Council of 27 April 2016 on the Protection of Natural Persons with Regard to the Processing of Personal Data and on the Free Movement of Such Data，and Repealing Directive 95/46/EC （General Data Protection Regulation），Article 17.。同样，美国《加利福尼亚州消费者隐私法案》既规定“消费者有权要求企业删除其任何个人信息”，又规定了无需满足消费者删除请求的八种情形，包括但不限于“为履行消费合同所必须、行使言论自由权、从事符合道德与隐私法的公共或同行评审的科学、历史或统计研究、在消费者充分知情的前提下作出了同意，删除该信息可能导致无法继续进行或严重损害此项研究，履行法定义务等方面[43]。可见，上述关于被遗忘权适用的例外实则为其权利边界。相较而言，我国《个人信息保护法》第47条第2款规定的删除例外仅限于两种情形，即“法律行政法规规定的保存期限未届满”和“删除个人信息从技术上难以实现”。这种规定难以协调个人信息权利保护与信息处理者利益、社会公共利益间的冲突。为此，在未来设计“被遗忘权”制度时，可以参考欧盟和美国的做法，增加被遗忘权适用的例外情形，在确立其权利内容的同时亦需为其设立界限，这符合法权创设的基本逻辑。将言论自由、公共利益、历史统计等学术研究、纯属于私人或家庭目的的信息处理均构成被遗忘权的合理边界。

（五）明确侵害被遗忘权的责任承担规则

首先将被遗忘权置于人格权体系下解释，当其受到侵害时，受害人可以依照《民法典》第995条关于“侵害人格权的民事责任”为请求权基础来请求行为人承担民事责任。造成实际损害的，可请求信息处理者赔偿损失。需指出的是，这种损害赔偿请求权既包括违约损害赔偿，又包括侵权损害赔偿请求权。既包括财产损害，又包括非财产损害（精神损害）。而且，依据《民法典》第996条之规定，即使信息主体主张违约责任，也可同时请求精神损害赔偿。当然，目前比较法上对于侵害被遗忘权的损害判断标准多以实际损害为前提，如欧盟GDPR第82条第1款也确立了损害赔偿需以实际的财产或非财产损害为基础。其次，在归责原则方面，笔者建议适用过错推定责任原则。因为作为自然人，由于技术、能力等方面的限制，要证明信息处理者的过错极其困难，除非信息处理者有显而易见的违法或违约行为。而采过错推定责任，有助于更好维护信息主体的权利。而且，考虑到网络侵权的复杂性，欧盟立法倾向于对个人信息权利的保护，在其如欧盟GDPR第82条设置了严格的免责事由。德国《联邦数据保护法》第83条对自动化与非自动化数据处理时的归责原则作了区分，前者适用无过错责任，后者则适用过错推定。由此，我国在未来建构被遗忘权制度时，将其侵权责任的归责原则确立为适用过错推定原则，在比较法上有较为成熟的立法例作参考，从实践来看也有其正当性。再次，在数智侵权领域，过错责任原则既无法为信息主体的权利提供有效的保障，亦不能有效约束信息处理者的违法信息处理行为，还会导致举证负担的失衡。如果适用无过错责任，亦存在对信息处理者过于苛刻，有失公允。因此，过错推定责任原则宜作为侵害被遗忘权适用的归责原则。最后，需要健全侵害被遗忘权的民事救济机制。侵害被遗忘权导致的损害包括财产损害和精神损害，由于被遗忘权所保护客体的特殊性，被侵害所造成的精神损害往往会大于财产损失。即便造成了财产损失，其具体损害数额一般难以确定。因此，在民事救济层面，建议实行损害赔偿的限额规则，设置一个最低额和最高额，法院可依据实际情况来进行自由裁量。

六、结语

总体来看，面对数字时代人们“被遗忘”的现实难题，理性的选择是通过法律赋权方式加以应对。被遗忘权正从一种信息删除的法律技术，转化为一种能让人们在数智社会中重塑自我的权利保障[44]。当然，任意删除个人信息不能代表被遗忘权，对人生痕迹的刻意涂改或掩过饰非更非为其设权宗旨，促进数字人格自由发展、保障个人生活及精神安宁才是其终极目的[23]199-217。被遗忘权旨在通过将已公开信息再隐私化，确保作为主体的个人能真正活在当下，以免受其过往负面言行的束缚和惩罚。被遗忘权的独立化以人格尊严理论和信息自决理论为内在理由，以利益衡量论和“共同善”权利观为外在理由为合力支撑。其规范构造满足权利义务主体、客体和内容要件，符合具体人格权的规范要求。创设被遗忘权既能填补现行法中隐私权、个人信息权制度对信息性人格权保护领域的真空，又能彰显个人在信息社会中的主体性，使得立法中的权利设置真正做到“让人成为一个人，并尊敬他人为人”。因此，确立和认可被遗忘权的具体人格权地位，是数字时代立法强化人格尊严和人格自由保护的必然要求，亦是数字社会宽恕和包容机制的立法体现，更是私权自治原则在数字世界的合理延展。

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（责任编辑：蒲应秋）杨 洋 杨 波，张 娅 郭 芸，王勤美，蒲应秋

Legal Justification and Normative Construction of the Right to Be Forgotten in the Digital Era

DU Mingqiang

（Law School，Guizhou University，Guiyang，Guizhou，China，550025）

Abstract：

The right to be forgotten in the digital era refers to a natural person’s right to block or delete personal information that is publicly available，aiming to move such information into the realm of privacy to achieve re-privatization and protect human dignity.In terms of its attribute，the right to be forgotten does not subordinate to the right to privacy or the deletion right of personal information，instead，it should be considered as an emerging independent personality right.Regarding its legal justification，by applying Heller’s standard of justification regarding internal and external reasons，the independent legal status of the right to be forgotten can be justified through the theories of human dignity and informational self-determination as internal reasons，and the interest-balancing theory and the “common good” rights perspective as external reasons.The normative construction of the right to be forgotten aims to transform it from a set of values into institutional norms integrated in the current legal system.This is achieved by clarifying the subjects of rights and obligations，defining the objects of rights reasonably，delineating the content of rights and regulating the boundaries of the exercise of rights，and specifying the liability for infringement.

Key words：

right to be forgotten;legal attribute;theoretical justification;normative construction