帮助信息网络犯罪活动罪刑罚适用的检视与反思

摘 要：网络犯罪在犯罪空间、犯罪方式以及犯罪形态方面，都与传统刑事犯罪不同。这给刑罚的适用带来新的挑战和考验。帮助信息网络犯罪活动罪作为一种新兴的犯罪，在入罪标准、刑罚适用、此罪彼罪区分之上存在争议。对此，本文通过对帮助信息网络犯罪活动罪刑罚结果和量刑情节描述性分析，证实本罪在刑罚适用上，轻缓化程度显著上升；通过对六个主要量刑情节同刑罚结果做二元logistic回归和有序logistic回归，证实缓刑适用主要受认罪认罚影响，前科和行政违法记录，退赔退赃，犯罪所得具有补充影响力；刑期主要受犯罪流水与犯罪所得影响；罚金主要受认罪认罚影响，犯罪所得与流水具有补充影响力。实证研究说明了本罪部分量刑情节效果发挥不足，刑罚目的实现欠佳，司法压力仍重的现状。解决此困境，构建行刑双向衔接的模式或为良策。

关键词：刑罚适用；量刑情节；实证研究；行刑衔接

中图分类号：D914

文献标识码：A

文章编号：1000-5099（2024）05-0071-12

一、问题提出：刑罚适用与目的反思

信息技术发展使资本流动更为便捷，刑事司法因而面临更为复杂的局面，传统的犯罪规定对新兴危害行为难以规制和有效遏制。在此背景下，轻罪立法将复杂的社会危害性事件进行拆解，分别入罪。这种方式为上中下游立体打击犯罪提供了依据，同时也导致了与传统刑法的矛盾。因而帮助信息网络犯罪活动罪在入罪标准，刑罚适用，此罪彼罪区分之上存在激烈的争议。2015年《刑法修正案（九）》规定了帮助信息网络犯罪活动罪，但是在之后的4年本罪适用并不广泛，一直处于安静状态。从2019年11月1日施行《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称《解释》）之后，本罪入罪标准获得定量化标准，因此，本罪适用呈现井喷式增长①2021年全国“帮信罪”被审查起诉的犯罪嫌疑人高达12.9万人，其中，深圳市“帮信罪”受理批捕案件比上年增长53倍，人数增长42倍。参见最高人民检察院官网.“帮信罪”：一年增长21倍，已成电信网络诈骗“第一罪”［EB/OL］.（2022-05-17）［2024-06-16］.https：//www.spp.gov.cn/zdgz/202205/t20220517_557036.shtm.，适用数量跃居第三［1］。屡禁不止的金融诈骗、电信诈骗、网络赌博是致本罪广泛适用的导火索，但上游犯罪定罪数量远不及本罪。这不得不让人产生本罪存在适用过于宽泛的疑虑。回归本罪的研究，从犯罪性质上看，“量刑规则说”认为本罪是对上游帮助行为设立的新的刑罚，并不能脱离上游犯罪单独定罪［2］。“独立犯罪说”认为本罪实施之行为具有独立可罚性，类似于经营禁售的危险物品，虽然物品用于犯罪是帮助行为，但其出售行为哪怕不帮助任何犯罪也具有可罚性［3］。“帮助行为正犯说”认为，认定本罪不需要上游犯罪完全查明，即使上游犯罪存在模糊性，只要其帮助行为明确即可认定本罪［4］。

不同的学说对应本罪刑罚之轻重也存在争议，“量刑规则说”主张本罪应最大程度遵循《刑法》第27条之规定，比照正犯科处刑罚。“独立犯罪说”认为本罪的行为具有独立可罚性，适度扩张处罚是应然之举。“帮助行为正犯说”认为本罪设置是精准治理的必要举措，但是不应当使其沦为口袋罪名，致使刑法滥用，在依据《刑法》第287条适用本罪时，应严格考量量刑情节，秉持刑罚轻缓化理念和出罪思维［5］。

（一）刑罚适用反思：高压导向和刑罚轻缓的矛盾

中国司法大数据研究院在涉信息网络犯罪特点与趋势（2017-2021）的调查报告中显示：在涉信息网络犯罪中，网络诈骗位居首位，占比高达36.53%；其次是帮信罪，占比达23.76%。网络诈骗手段隐蔽，取证困难，波及范围大［6］，自2016年颁布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》以来，对网络诈骗就采取了高压态势［7］。帮信罪作为网络诈骗犯罪的一环，为网络诈骗提供作案工具，转移犯罪所得，“打早打小，提前预防”的理念使帮信罪成为治理诈骗犯罪中的重要一环，但广泛的适用和刑罚适用的“多而不严”让帮信罪有沦为“口袋罪名”之疑［8］。2023年，帮信罪适用仍然处于上升趋势，检察院审查起诉11.5万余人，同比上涨13%，可见，帮信罪的高压态势仍未解除帮助信息网络犯罪活动罪案件仍高位运行，但上涨幅度逐步放缓。参见最高人民检察院官网.检察机关打击治理电信网络诈骗及其关联犯罪工作情况（2023年）［EB/OL］.（2023-11-30）［2024-06-16］.https：//www.spp.gov.cn/xwfbh/wsfbt/202311/t20231130_635181.shtml.。根据法律大数据实证研究平台统计，帮助信息网络犯罪活动罪不起诉率为12.08%，判处有期徒刑比率为83.33%，拘役比率仅占16.33%，缓刑适用比率为18.81%数据统计方式：在法学大数实证研究平台中，以帮信罪一审案件为条件进行筛选得到缓刑，刑罚的适用情况；以帮信罪检察机关为条件筛选得到不起诉比率。 。相较于之前的研究，缓刑适用比率上升，不起诉率也已经超过了全国案件的平均值［5］。总体来看，帮信罪在审查起诉方面已经有所改善，在刑罚适用上，轻缓化趋势明显。虽然有期徒刑适用仍然占比高，但是刑期尚未可知，当前对缓刑适用比例上升的相关因素研究也能为帮信罪刑罚未来发展提供思考路径。

轻罪设立之初衷即是回应社会对法益保护的迫切需要，同时它又需要回避短期自由刑的弊害，减少对轻微犯罪行为人正常社会生活的影响［9］。同时轻罪刑罚和行政处罚之间往往承前启后，进之一步为刑罚，退之一步为行政处罚，因此，在入罪和出罪上都更应当明确。积极的刑法观之下，刑罚不是一成不变的，当醉酒驾驶之风猖獗，严重危害公共安全之时，刑法以其严厉性遏制这种现象，但是当涉案人众，波及面广时，刑法因其严厉的后果导致行为人的生活受到长久影响，此时刑法也要回应刑法谦抑性的要求［10］。回应这种需要不仅仅需要在入罪和出罪上明确条件，审慎采用刑法；在量刑中，对人生危险性低，主观恶性小，偶然犯罪的被告，在判处刑罚时秉持轻罪立法“严而不厉”的精神，在适用缓刑，短期自由刑，以及罚金时，全面考虑各种量刑情节［11］。对突出的犯罪施以严厉的刑法是打击现象级危害行为的必要手段，刑法一般预防功能也能在特殊时期有效教育公众，减少犯罪的产生。在犯罪得到一定遏制，或者经检验发现严惩未能降低犯罪，就需要考虑刑事政策的有效性，转变刑罚与行政处罚的适用思路，避免过度增加刑罚适用和司法的负担。

（二）刑罚负担省思：轻缓刑罚和附随后果的背离

轻罪立法之目的在于规制多发的新型危害行为，遏制犯罪，同时避免行为恶性较轻的主体被科处过重的刑罚，尽快回归正常生活。例如，避免将部分高空抛物行为定为以危险方法危害公安安全罪［9］。但是，严重的刑罚附随后果造成的影响却甚于刑罚本身，也背离了轻罪立法中教化行为人，降低行为人回归社会难度之目的。轻罪的广泛适用，导致许多人因此被贴上犯罪分子标签，由此不仅引发自身生活受到严重影响，更是祸及亲属［12］。帮信罪中也不乏同类案例，由于帮信行为违法犯罪的隐蔽性，使行为人警惕性很低，导致文化素质良好的人也可能掉入陷阱，甚至大学教师亦有触犯者本案中行为人系某大学教职工，且获得“优秀共产党员”等大学荣誉。参见甘肃省临泽县人民法院（２０２３）甘 ０７２３刑初 １１４号判决书。。而且帮信罪有向学生群体扩散的趋势，“两卡”犯罪已经出现在了高中，大学校园［13］。一贯表现良好的教师因犯罪失去工作，在校大学生还未步入社会即被打上犯罪的标签，这无疑对行为人的生活造成了不可逆的创伤，这种情况之下刑轻刑重、是否缓刑不如犯罪附随后果影响大。

刑罚适用必须做到罪责刑相适应，但是《刑法》本身并未对附随后果进行规制。附随后果之规定广泛存在于其他法律、党的规章、行政法规、地方政府规章，甚至是企业的用人制度，因此，不同的人受其影响的程度也大不相同，极难评估［14］。帮信罪每年动辄数万的案件数量，对于社会整体的影响更难预测根据裁判文书网数据：2021年、2022年、2023年帮信罪的可查文书均已过万。 。刑罚附随后果波及大范围群体，会导致社会基本单位的个人和家庭遭受严重影响，对社会稳定与经济造成破坏。对于遭受严重影响的行为人而言，刑罚的适用未能做到罪责刑相适应。因一次偶然犯罪遭受生活巨大变故，也不能对行为人起到教化作用［15］。

（三）刑罚目的覃思：刑罚一般预防功能发挥不足

在预防主义刑罚观下，评价惩治一个犯罪的价值，其一重要的标准是对潜在犯罪的预防是否有效［16］。一种正确的刑罚，它的强度只要足以阻止公众犯罪就够了，这也是预防主义刑罚正义的基础［17］67。帮信罪在《解释》颁布之后实施已经五年，“断卡行动”开展至今已达四年，对犯罪势头的遏制却差强人意。根据裁判文书网数据显示，2020年帮信罪案件文书为3 247件，2021年帮信罪案件文书为22 634件，2022年帮信罪案件文书为12 090件，2023年帮信罪案件文书为15 694件。数据显示2022年犯罪势头被遏制，但是2023年又有反弹。最高院的调查报告指出，帮信罪呈现出新的趋势，犯罪形态逐步形成卡农—卡商—卡头的层级模式；犯罪群体逐步向低龄化发展，未成年人和学生成为重点发展对象；犯罪方式从租售“两卡”发展到各种软件注册，虚拟货币交易等途径调研显示帮信罪中的两卡犯罪正在进入校园，呈现低龄化态势，但本报告未列举具体数据。参见最高人民法院官网.主题教育调研成果巡礼|关于帮信罪司法治理的调研报告［EB/OL］.（2023-11-30）［2024-06-18］.https：//www.court.gov.cn/zixun/xiangqing/409882.html.。与传统犯罪相比，帮信罪的预防功能未能良好发挥，有学者从期待可能性角度进行了阐释，由于犯罪行为与日常生活行为之间区分模糊，往往导致行为人缺乏认识可能性，因此，即使帮信罪如此广泛适用仍然未能让公众警觉触犯刑法［18］。

本文认为，帮信罪要充分发挥其刑罚之预防作用比其他轻罪更为困难。以危险驾驶罪为例，自2012醉驾被纳入刑法规制之后，醉酒驾驶行为立即在全社会范围内引起警觉，“喝酒不开车，开车不喝酒”成为共识。成都地区醉酒驾驶机动车在2016年开始环比个位数增长，2019年后甚至负增长，检察院不起诉比例也逐年上升，可见同为轻罪，危险驾驶罪对于遏制醉驾行为效果显著［19］。喝酒开车的危害性显而易见，因为不仅仅驾驶者本身意识到酒后对自身行为缺乏控制性，而且交通事故的人身财产伤亡也是直观的。反观帮信罪，从行为上看，受熟人、朋友的蛊惑注册软件，为虚拟货币流转提供帮助，几天的银行卡出借帮忙走个账太容易伪装，以至于行为人认识不足［20］。从危害结果上看，危险驾驶罪行为造成的损害直接而明显，对车毁人亡这样的严重后果施以刑罚合情合理。但是，反观帮信行为的危害结果，造成他人财产损失，帮助转移了上百万的资金看起来也不够触目惊心。而且在帮信罪中，大多数能查明的涉诈资金额远低于流水，这也使得帮信罪刑罚的预防效果不尽人意。

二、实证分析：量刑轻缓趋势和刑罚功能局限证成

帮助信息网络犯罪活动罪在2019年广泛适用以后，在学界和司法实践中不断被批判随之缓慢改变。本文先对采集的数据进行描述性分析，分别从主刑、附加刑与量刑情节上探讨当前刑罚适用问题。在实证上采用二元logistic模型分析帮信罪的缓刑适用情况，采用有序logistic模型评估主刑和罚金刑适用情况，分析刑罚适用与各量刑要素之相关性。由于帮信罪数据量庞大，若要研究最新动态，新的数据就更有代表性。本文从裁判文书网随机选取2023年12月到2024年4月前的519个数据作为样本，统计6个主要影响量刑的因素，保证研究的随机性和代表性本文在裁判文书网选取样本时，以帮信罪为关键词搜索，筛选条件为“刑事案由、基层人民法院、判决书”。 。同一判决书中如出现多个被告人，则将多个被告分别统计作为独立样本。同时多个被告人如果存在共同犯罪，主犯的流水和犯罪所得会包含多个从犯，也就是下线的数额。因此，本文统计流水和犯罪所得，不再区分主从犯，对异化很严重的判决书予以排除（主要是因发布广告、贩卖账号触犯本罪的判决书）。

（一）数据描述性统计研究：刑罚适用现状分析

1.主刑适用过度轻缓反映刑罚界限僭越

帮信罪刑罚主要包括三个方面：首先是自由刑适用状况，包括有期徒刑、拘役适用情况；其次是缓刑适用情况；最后是罚金的适用情况，包括罚金的数量和单处罚金的情形。自由刑虽然包括拘役和有期徒刑，但是由于其法定刑刑期具有连贯性，因而不在分别分析。根据本文统计，有期徒刑与拘役之刑期平均数为8.12个月，中位数为7个月，众数为6个月，其数据结果表明，帮信罪刑期是合乎数学逻辑的中位数、众数、平均数接近表示大部分犯罪具有同质性，以大概率出现。如此小概率出现的较轻和加重的犯罪才有充足的量刑空间。 。帮信罪法定刑是处三年以下有期徒刑和拘役，并处或者单处罚金。相较于36个月以下的有期徒刑，平均数仅仅为8.12个月，这侧面反映了司法实践中，大部分犯罪的恶性不大，所以整体量刑很轻。但是中位数、众数和平均数又很接近，集中于7个月附近，这与36个月的中位数相比差距较大，反映出法定刑是偏重的。在全部样本中，拘役占比为46.65%，可见轻刑化在实践中被广泛采纳。值得注意的是，刑期的方差为21.9个月，离散程度过高，这反映出重量刑仍然存在，数据中显示被判处12个月以上有期徒刑的样本为61个，其中一例被判处29个月参见上海市静安区人民法院（2024）沪0106刑初389号刑事一审判决书。 ，原因在于其95 000元的犯罪所得额。未判处自由刑的样本为两例参见黑龙江省大箐山县人民法院（2024）黑0725刑初2号刑事一审判决书；新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2024）新0103刑初178号刑事一审判决书。 ，均具有显著区别于其他案件的特征，即涉案金额未能转出即被冻结以及很低的主观恶性。从趋势上看，帮信罪的自由刑适用轻缓化已经非常显著［21］，司法机关在依据罪刑法定入罪和现实中行为人较低的主观恶性之间采取了平衡手段。如果不能从入罪或者限缩刑法适用上作出适当调整，这样的趋势或将保持并发展，最后造成普遍的“多而不严”的现象。

在本文采集的519个数据样本中，缓刑的适用比例为50.98%，远远高于刑事案件适用缓刑的比例。在司法实践中，大部分行为人再犯可能性和人身危险性较低，认罪态度良好。可见，本罪从2019年至今，历经五年之后在适用刑罚之上已经有了很大的改观，不执行实刑案件数量大。但是这也导致了一个问题，刑法作为其他法的屏障和保护［22］，一个犯罪具有如此高的缓刑适用比例，是否僭越了行政处罚的范围，存在过度扩张，从而导致公众承受了过重的刑罚负担。

2.罚金适用同质化反映的刑罚功能受限

财产性是主刑补充，体现着对剥夺人身自由的宽宥［23］，同时也是刑法对于非法手段获得财产利益的否定［24］。从这个角度看：一方面对于对法益侵害轻微，人身危险性小的犯罪更多适用适当的财产刑，以减少对人身自由的剥夺；另一方面对于财产刑的适用要考虑非法获利的情况。从样本上看，罚金刑的中位数为5 000元，众数也5 000元，平均数为8 967.13元，标准差达49 135.52元。罚金5 000元以下累计百分比为65.7%。10 000元以下累计百分比为90%。罚金刑适用最多的为1 000元、3 000元、5 000元、10 000元，四者占比为65.6%，这导致了标准差过大，反映出罚金刑适用的高度相似性。

罚金适用的高度相似性与本罪的实际情况相关，本文认为主要有三点原因：第一，帮信罪的普遍实行行为是“两卡”出借出售行为，行为人对于行为违法性认识较低，获利较少或没有获利的比例多［25］。因此在处以罚金时，金额总体偏低。第二，在刑罚中苛以罚金的同时还要考虑主刑为行为人带来的影响，以此平衡罪责。第三，犯罪群体往往生活不富裕，且有学生化，低龄化趋势，过高的罚金往往难以执行［26］。在本文采集的519个数据样本中，单处罚金仅占两例该案中，所有资金尚未被转移即被公安冻结，全部追回。参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（２０２４）新０１０３刑初１７８号判决书；该案中，行为人迫切需要钱治病。参见黑龙江省大箐山县人民法院（２０２４）黑０７２５刑初２判决书。 ，并处罚金刑需考虑到主刑对行为人的负担，在帮信罪这样轻罪中罚金刑效果发挥受到制约。即使行为人被判处缓刑，仍然不可避免影响持久的刑罚附随效果［27］。因此，罚金功能受到掣肘。

3.量刑情节反映的主观恶性与社会危害的内在紧张

犯罪的侦破和审判往往耗费大量司法资源，如通常作为帮信罪上游的诈骗犯罪，在抓捕行为人、证明犯罪情节、论证行为人的刑罚上耗时持久［28］。但是在帮信罪上，这种情况却恰恰相反，帮信罪认罪认罚，坦白自首，退赔退赃的从宽情节在个案中广泛存在。本文样本中，认罪认罚比率为95.8%，自首占比为47%，坦白占比48.9%，立功占比0.6%，无自首立功坦白情节的占比3.5%。

从上述数据可以看出，帮信罪行为人普遍具有认罪悔罪态度，在审查起诉阶段存在大规模的认罪认罚情形，行为人实施犯罪行为后经公安机关传唤主动到案的比率大，公安的侦查负担较轻。可见，帮信行为之打击难度不在个案，而在庞大的案件数量。

从犯罪所得来看，犯罪所得众数为0元，占比高达31.4%，反映出帮信罪存在大量行为人实施犯罪行为并无获利。中位数为2 987元，平均值高达21 972元，从这两组数据不能清晰观测犯罪所得情节的全貌，结合违法所得在5 000元以下的占比为66.1%，违法所得在10 000元以下的占比为80.9%。因此，在帮信案件中其实存在极端情况，行为人为谋取暴利故意实施犯罪，其主观恶性大，对犯罪之认识也远超普遍情况参见浙江省义乌市人民法院（2023）浙0782刑初2311号判决书；辽宁省阜新蒙古族自治县（2023）辽0921刑初97号判决书；天津市南开区人民法院（2023）津0104刑初264号判决书；内蒙古自治区阿尔山市人民法院（2023）内2202刑初52号判决书。 。在本文采集519个数据样本中，获利达50 000元以上的仅为4.4%，获利最高达3 686 898元，这种个案的危害性远超普通的帮信案件。

从犯罪流水上看，平均值为5 448 220元，中位数为1 115 015元，众数由于判决书存在统计缺失值，因此不具有分析意义。结合各梯度比例上看，流水在200 000元以上的占比为89.1%，因此，近九成犯罪能以流水作为入罪依据。1 000 000元以上占比高达55.5%，远超司法解释所规定的200 000元，可见，流水反映出帮信罪存在的高度社会危害性。

（二）数据的相关性研究：刑罚适用关联性分析

在相关性分析上，本文选取了裁判文书中普遍存在的量刑情节：认罪认罚（X1）、自首立功坦白（X2）、退赔退脏（X3）、犯罪流水（X4）、犯罪所得（X5）、犯罪前科及行政违法（X6）作为自变量本文将自首坦白立功归为一类：一方面在于本罪为轻罪，从宽幅度有限；另一方面在于在前述描述性统计中知悉的大量行为人“认罪悔罪”，在个案中存在公安机关传唤到案认定为自首，与直接被抓获后坦白在认罪态度上差异不大，立功由于其样本量低，独立分析造成易失真，因此，本文合并至一项，作为一个自变量分析；犯罪前科和违法也合并作为一项分析。 。以刑罚适用结果，包括是否适用缓刑，刑期，罚金数额分别作为因变量（Y）是否适用缓刑为选择变量（0为否，1为是），刑期与罚金为连续变量，将采取梯度分析。 。

上述自变量除犯罪流水（X4），犯罪所得（X5），以连续变量分析之外，其余均为选择性变量，下文具体分析时另做说明。

1.缓刑适用的建模与分析

缓刑模型以是否适用缓刑作为因变量（Y），以是否认罪认罚（X1）、是否自首立功坦白（X2）、是否退赔退赃（X3）、犯罪流水（X4）、犯罪所得（X5），以及是否具有前科和违法（X6）作为自变量建立二元logistic模型本模型数据的选择性变量均是（0为否，1为是），连续型变量分梯度后下文会另说明。 。模型初步建立通过了霍斯默—莱梅肖检验，所以模型建立有意义。经过逐步回归，发现影响帮信罪是否适用缓刑的量刑因素为是否认罪认罚（X1）、是否具有前科和违法（X6）、是否退赔退赃（X3），以及犯罪所得（X5）四个要素。将不具有显著性的要素排除，重新建立模型，可得回归方程结果如下：

常量-2.1630.1150.001 根据上述结果，缓刑适用的回归公式为：

lnPy=1/1－Py=1=1.944X1+1.120X3－0.028X5－1.248X6－2.163

上述结果显示，认罪认罚相较于未认罪认罚的行为人而言，缓刑适用概率高6.98倍。对于是否退赔退赃而言，具有退赔退赃情节的行为人适用缓刑的概率是不具有退赔退赃情节的3.35倍。具有前科或者违法的行为人对比不具有该情节的行为人，适用缓刑的概率前者是后者的0.28倍。也就是说具有前科或者违法的行为人适用缓刑的概率远远低于不具有该项条件的人。犯罪所得每提高1 000元，适用缓刑的概率是上一梯度的0.97倍。

2.刑期长短的建模与分析

刑期的相关性分析采取有序logistic回归，因为根据刑法规定，刑期的数值为1—36个月，且在实际案例中刑期1—10个月中重复值较多，采用一般线性回归不易得出结果。因此，根据刑期的分布特征，将刑期分为三个梯度，并排除所有适用缓刑的样本，作为有序logistic回归数据样本1—5个月为第1梯度，6—10个月为第2梯度，10个月以上为第3梯度。 。因变量为刑期（Y），自变量为是否认罪认罚（X1）、是否具有自首立功坦白（X2）、是否退赔退赃（X3）、犯罪流水（X4）、犯罪所得（X5）、是否有前科与犯法（X6），经逐步回归确定关联变量后其回归结果如下：

分析结果显示，p值小于0.05的仅有犯罪所得和犯罪流水，即对刑期具有影响的因子仅有犯罪所得和犯罪流水。二者的OR值分别是1.048和1.005。即犯罪所得和犯罪流水越高，刑期越长。犯罪所得每提高1 000元，适用更高梯度的刑期是原先的1.048倍，犯罪所得每提高100 000元，适用下一个梯度的刑期是原先的1.005倍。可见在刑期适用过程中，其他量刑因素未能在审判阶段被充分考量。

3.罚金适用的建模与分析

罚金刑适用依然采用有序logistic回归，原因与刑期采用有序logistic回归相同。罚金中存在大量重复值，因此，将其划分为不同梯度用以显示刑罚严重程度进行回归更佳。罚金刑的分析中，以刑期作为因变量Y将罚金刑1 000—4 000元设置为第1梯度，5 000—8 000元设置为第2梯度，8 000元以上设置为第3梯度。 ，以是否认罪认罚（X1）、是否具有自首立功坦白（X2）、是否退赔退赃（X3）、犯罪流水（X4）、犯罪所得（X5）、是否有前科与犯法（X6）为自变量，经逐步回归确定关联变量后其回归结果如下：

表3的结果汇报了所有对罚金产生影响的因素，结果显示，影响罚金的主要因素为犯罪流水金额，犯罪所得金额，以及认罪认罚。从犯罪流水金额看，因为犯罪流水金额OR值为1.07，因此，当流水金额每提高1 000 000元，适用更高梯度的罚金是原先的1.07倍。同理，从犯罪所得来看，犯罪所得金额每提高1 000元，适用更高梯度的罚金是原先的1.02倍。从认罪认罚来看，不认罪认罚的参照组为认罪认罚，且OR值为2.57，所以不认罪认罚适用更高梯度的罚金是认罪认罚的2.57倍。

4.相关性分析反映的数额、认罪认罚、前科的决定性作用

首先，从认罪认罚情节上看，在缓刑适用和罚金适用中，认罪认罚的OR值都较大，在刑罚适用起到了重要作用，这也进一步证成了上文提及的帮信罪行为人的主观恶性浅，认罪悔罪态度好，再犯可能性低，因此，在认罪认罚中，侦查或者检察机关就能准确把握犯罪事实和行为人的主观恶性，从轻从宽幅度大。在众多案件中，侦查或者审查起诉阶段的认罪认罚就已经让案件清晰，检察机关给出的量刑建议也对最终的刑罚裁量起到了关键作用［29］。

其次，从犯罪流水金额和犯罪所得金额情节看，三种刑罚适用条件中，犯罪所得均具有显著性作用，这反映出当前司法以犯罪所得认定行为人主观恶性，明知程度［30］。在自由刑刑期之中，犯罪流水金额与犯罪所得金额均具有显著性，这实际上反映了司法机关在应对犯罪所得金额与犯罪流水金额异化的情况时，呈现以《解释》为主入罪，但以犯罪所得为辅的量刑方法，避免过度苛责行为人。

最后，从前科和违法的情节上看，该情节对于缓刑的适用产生了影响，且有前科或者违法行为的人不适用缓刑的概率更大。这反映出当前司法对于初犯，偶犯的宽宥，这符合帮信罪低龄化，学生群体增加的趋势，同时也反映出帮信罪无孔不入的形式对司法提出的挑战。

上述关联性分析清楚反映出认罪认罚在量刑中至关重要的作用，众多案件在认罪认罚阶段就完成了最终量刑的大部分工作。同时，司法机关也逐渐意识到高压的趋势和刑罚适用对低主观恶性行为人的严苛，结合前文描述性统计分析，轻缓化趋势日益成为常态。但是，轻缓化趋势真的从根本上解决了本罪的问题吗？从本文分析结果和当前实际来看，答案仍然是否定的。帮信罪适用至今，最初严厉惩处之后，案件数量总体仍然庞大，而今逐渐轻缓化，刑罚以儆效尤的一般预防作用更是备受挑战。而自首坦白立功，退赔退赃等情节的缺失也让法院工作形式化，加上庞大的案件数量，无疑是为法院增加负担。因此，从本文分析来看，对帮信罪适用刑罚的改变也呼之欲出。

三、制度回应：行刑双向衔接的有益论证

“任何超越绝对必要性的刑罚都是暴虐的，即人对人行使任何权力，超过绝对必要性就是暴虐的”［17］8。首先，考察刑罚的“绝对必要性”不仅仅要符合公众的一般朴素正义观，还需要从“一般预防”与“特殊预防”之刑罚目的进行讨论。上文讨论了帮信罪的普遍争议和当前刑罚实施的实际情况，发现了帮信罪刑罚具有“从严从重”到“轻缓宽松”的大趋势。个体主观恶性低和整体的严重社会危害性矛盾让帮信罪刑罚观始终难以统一，让主观恶性低和对本罪实行行为处于认知模糊状态的人遭受刑罚，难以纠正其内心犯意，达到特殊预防目的，这也是本罪“明知”一词争议激烈的成因之一［31］。其次，上述实证表明，对帮信罪科处刑罚，由严到轻的整个发展阶段都未能有效遏制帮信行为，同时，这类法定犯由于其行为表层不能看出危害性，难以如同“醉驾”一般引起公民共鸣，致使“特殊预防”效果较差。最后，帮信罪中，认罪认罚情节影响大，整个司法过程中，行为人认罪认罚，检察机关提出量刑建议，实际就完成了最终定罪量刑的大部分工作。基于这三个原因，本文认为帮信罪应充分发挥检察院在审查起诉中的重要作用，对此，检察院可以从两个层次进行分流，对于初犯、偶犯、犯罪所得少或者无犯罪所得、自首立功、退赔退赃的行为人，检察院在审查中可以综合情节考虑酌定不起诉，并将其移送行政机关，在检察院的司法监督之下施以恰当的行政处罚［32］，同时将行为人的违法行为记入公安系统，当行为人再实施同类行为则依刑法予以严处。对于本文实证分析中提到的极端情形，检察院审查后可以直接起诉。

（一）减少“明知”模糊，提高犯罪认识

帮信罪与上游犯罪存在空间与时间的割裂，帮信罪行为人对于上游犯罪的认识极其模糊。我们从采集的519个案例中可以发现，即使是在判决书中，司法机关对于上游犯罪的认识也只是管中窥豹。同时，在本文分析中还发现存在较多的行为人没有获利，这让司法中对“明知”的判定难以达到证据确凿的程度。构建行刑双向衔接模式，有助于解决这一矛盾。

首先，从本文实证分析中可知，自首坦白立功量刑条件在刑罚适用中常被忽略，但检察机关酌定不起诉的适用情况就包含着犯罪轻微，自首立功的情形。因此，在当前背景下检察院对帮信罪酌定不起诉不仅在制度上毫无障碍，而且以刑罚处罚再犯也能有效降低“明知”模糊认识。其次，对于再犯和本文中出现的极端情形，在判处刑罚时，可以减少司法机关说理的难度，提高司法判决的权威性。最后，对“屡教不改”的行为人，可以从客观上推定其具有更严重的主观恶性，在实证分析中也证明了这一点，对于有前科和实施过行政违法的行为人，被判处缓刑的概率更低。检察院反向移送，可以减少对态度良好，犯罪轻微的人适用刑罚，同时对再犯和恶性极大的人适用更重刑法，从而发挥刑法对于其他法律的“屏障”功能；实现刑罚杀一儆百，以儆效尤的目的。

（二）减轻刑罚负担，保持刑法谦抑

广泛的适用缓刑，认罪认罚对缓刑适用的重大影响，以及罚金刑在主刑之下的功能受限，显示出当前司法的矛盾。一方面广泛适用缓刑，以减少轻犯罪行为人的刑罚负担，但是，根据罪刑法定，符合刑法规定之构成要件的犯罪行为又必须以刑法规制，而且单处罚金在司法实践中的稀少致使法院不敢轻易适用［33］，这就使得司法机关在处以罚金时必须考虑主刑对行为人的影响，以达到罪责刑相适应。在轻罪中从宽空间不大，因此罚金刑的宽宥思想更难以充分体现［34］。

当前司法广泛适用缓刑，也是对实践中偶犯，主观恶性低，以及缺乏犯罪认识的行为人的回应。缓刑适用率高达50.98%已经远超缓刑平均适用率经过整理，生效判决涉案人数1 660 251，被依法判处缓刑的为556 422人，则2023年法院缓刑适用律为33.6%。参见最高人民法院.全国司法统计公报（2023年）［EB/OL］.（2023-12-30）［2024-06-18］.http：//gongbao.court.gov.cn/Details/a3e86176b272dc94a0 5d9cb012c2d5.html.。刑罚既然不实际执行的比率如此之高，检察机关不妨直接反向移送，监督行政机关给予适当处罚，从而减轻公众刑罚的负担。对行为人处以行政罚款，不予关押，再犯则科处更重的刑罚，其实际效果与判处刑罚适用缓刑相似，还能减轻行为人犯罪附随后果的影响［35］。行政处罚教育加刑罚保障的机制，让公众行政违法遭受处罚，接受教育的同时尽快恢复生活，对社会总体效益亦是有益［36］。

（三）情节全面考虑，回应司法压力

并非所有刑法的扩张都是错误的，积极刑法观对治理社会之痛点、难点、新环境、新状况具有扬汤止沸之功。轻罪立法在治理高空抛物，醉酒驾车方面取得了显著效果［37］。但是并非所有的轻罪立法都能达到目的，直接动用刑罚如果达不到预期成效，就需要调整刑法适用和减轻司法压力。在本文实证研究中，极高的认罪认罚比例与认罪认罚对量刑的显著作用，以及自首立功坦白情节被忽略体现了帮信罪的司法特征。在公安与检察院办案过程中，大量认罪认罚，自首坦白立功也为双向衔接提供了现实可行性［38］。综合起来可以概括为以下两点：

其一，现有立法对行刑双向衔接奠定了制度基础。《人民检察院刑事诉讼规则》与《中华人民共和国行政处罚法》为行刑的正向衔接与反向衔接都提供了法律依据参见《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十三条。 。检察机关完全可以依据“酌定不起诉”的条件将情节轻微，态度良好的行为人交由行政机关处置，并对处置结果加以适当的司法监督，制度上看这是毫无障碍的。

其二，大量的认罪认罚，自首坦白立功的情节提供了现实依据。在认罪认罚案件中，检察院具有举足轻重的作用，因此，检察机关采取更为主动的策略也不无不可。在应对轻罪中，有检察院创新了认罪认罚社会服务机制晋江市人民检察院对故意伤害、交通肇事、危险驾驶三类案件进行审查，对情节轻微的，安排到社区敬老院、儿童福利中心、交通劝导站进行服务，对考察期内合格的嫌疑人不予起诉。根据其工作报告显示，2021年公布考察309人，其中302人不予起诉。参见王文龙.晋江市人民检察院工作报告[R/OL].（2021-12-23）[2024-06-18].http：//www.fjjinjiang.jcy.gov.cn/ygjw/gzbg/202105/P0202105055063402 19449.pdf ［39］，这一方面考虑到了认罪认罚案件在综合了其他情节考虑后的刑罚不必要性，另一方面在审查起诉环节考虑到当前法院案多人少的矛盾，在司法程序上减轻法院压力。那么在认罪认罚率高达95.8%的帮信罪中采取反向移送措施更为可取，这是因为：一方面认罪认罚案到检察院就基本查明了全部案件事实，检察院反向移送时能充分考察所有因素和情节，给予恰如其分的处罚依据清晰明确；另一方面检察监督让行政机关处罚更为审慎，避免了“以罚代刑”。

四、结语

帮助信息网络犯罪活动罪作为经济犯罪，同其他轻罪相比具有显著的独特性。帮信罪整体危害大导致不得不治理，而个体恶性小又导致适用刑罚对公众形成非必要的刑罚负担。因此，在长期的司法实践中，帮助信息网络犯罪形成了大量轻微刑罚和缓刑案件，这又使刑罚的严肃性降低，刑罚目的不能良好实现。简单的案件事实和行为人大量的认罪认罚，也为促进治理转变提供了现实基础。在审查起诉阶段充分发挥检察院职能，构建行刑双向衔接通道，对轻微案件不起诉移送行政机关处罚，对“再犯案件”和恶性危害极大的案件施以重罚，既能解决当前“明知”认定困难，又能充分激活刑罚功能，实现刑罚目的，保证刑法谦抑。

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（责任编辑：蒲应秋）杨 洋 杨 波，张 娅 郭 芸，王勤美，蒲应秋

Examination and Reflection on the Application of Penalties to Assistive Information Network Crime Activities： an Empirical Analysis Based on 519 Samples

WANG Shenghua，ZHOU Xiuzuo

（School of Law，Shihezi University，Shihezi，Xinjiang，China，832003）

Abstract：

Cybercrime differs from traditional criminal offenses in terms of criminal space，criminal mode，and criminal pattern.It brings new challenges and tests to the application of punishment.Assistive information network crimes，as an emerging type of crime，faces controversies in terms of criteria for criminalization，penalty application，and differentiation from other crimes.This study conducts a descriptive analysis of penalties and sentencing factors related to assistive information network crime activities，confirming a significant increase in the degree of leniency in penalty application.Through binary logistic regression and ordered logistic regression on six key sentencing factors in relation to penalties，it is confirmed that probation is mainly influenced by confession and repentance，criminal records，administrative violations，restitution of illegal gains，and the proceeds of crime will exert supplementary impact.The length of sentence is primarily affected by the criminal statement and proceeds of crime，while fines are mainly influenced by confession and repentance，which is supplemented by proceeds of crime criminal and statement.The empirical research indicates that some sentencing factors of this crime have insufficient effects，the goals of penalties are not well achieved，and there is still significant judicial pressure.To address this dilemma，establishing a model that connects sentencing and execution may be a viable solution.

Key words：

penalty application;sentencing factors;empirical research;sentencing-execution connection