财产犯罪中非法占有目的认定标准的失语

摘要：以“排除意思、利用意思”来认定财产犯罪中“非法占有目的”是我国法学界多数学者所持的观点，但难以让人认同。通过对我国与德日刑法的相关学说进行梳理，结合“排除意思、利用意思”在我国引起了含义不清、同案不同判等问题，继受自德日的认定标准并不能适应我国实际情况。具体辨析“利用意思”、“排除意思”的功能可知，“排除意思、利用意思”的内容虚化、意义缺失，进一步深化了以“排除意思、利用意思”的认定标准界定“非法占有目的”的合理性存疑。以盗窃罪为例，以辨析犯罪目的与犯罪故意本质的方式，提出“非法占有目的是指对他人财物形成稳定占有的意思”。

关键词：非法占有目的；排除意思；利用意思；犯罪故意

中图分类号：D914 文献标志码：A 文章编号：1672-0768（2024）04-0100-07

一、我国刑法财产犯罪非法占有目的简述及问题聚焦

（一）非法占有目的缘起

非法占有目的来自于德文“rechtswidrigeZueignungsabsicht”，德国刑法中盗窃罪、侵占罪等取得型犯罪（Zueignungsdelikte）的主观构成要件，而客观要件“Gewahrsamswechsel”，被翻译为转移占有。德文中Gewahrsam一词指的是行为人对物的一种管领、控制状态，“占有”是就状态而言。而Zueignungsabischt由Zueignung（据为己有）与Absicht（意图）组合而成，Zueignung是指动作，即从“他人占有”变成“为自己占有”的行为，可以直译成“取得”，例如日本文献就将“rechtswidrigeZueignungsabsicht”翻译为“不法领得”的意思。可Zueignung又分为Enteignung与Aneignung两个要素，Enteignung是指剥夺占有，Aneignung是指取得占有。如果把Zueignung翻译成“取得”，则无法将剥夺占有与取得占有包含其中，故学界多沿用“非法占有目的”的传统概念，将Zueignung译为“占有”，作为后两者的上位概念。

（二）我国财产犯罪非法占有目的研究现状

刑法学界将“非法占有目的”作为主观构成要件之一，并把它看作是内在倾向之上的超过要素，即只要求内心存在相应的意图即可，而不需要客观上完成占有行为，而对于“非法占有目的”的认定各种学说竞相争论。以高铭暄教授、马克昌教授等为代表的学者认为，非法占有目的是把公私财产非法地转为自己或者第三人非法所有的目的［1 ］ 491，被称之为“不法所有目的说”；以张明楷教授等为代表学者认为非法占有目的是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配，并按照财物的用途进行利用、处分的意思［ 2 ］ 1248 ［ 3 ］ 115，被称之为“排除意思、利用意思说”，该说目前有较多的学者支持，其中排除意思可以用来区分盗窃罪与无罪的盗窃，而利用意思可以用来区分盗窃罪和故意毁坏财物罪、说明法定刑的轻重设置；此外关于非法占有目的内在含义，没有使其具有像“排除意思”和“利用意思”这样的额外的含义的必要，只需要依据其本来意义即可，有学者例如黎宏教授如上认为，所以非法占有目的理应从永远占有他人财物的意思的角度进行理解［ 4 ］ 293，其本质仍为“排除意思说”。

依据大多数学者所持的观点，非法占有目的和盗窃故意分属于不同的内容，盗窃故意只要求对转移占有过程的认识，非法占有目的在此之外还要求“利用意思”。毁坏行为与转移占有的行为相比法益侵害性更重，但是毁坏行为法定刑却更轻，这是因为利用意思的取得行为更值得刑法谴责，贪图利益，损人利己。在司法实践中，现有的认定标准并不能满足我国关于惩罚犯罪和保护人权的需要，这也就导致了在我国“非法占有目的”产生了新的变化。其中的“排除意思”出现了缓和化的趋势，“利用意思”出现了扩大化的倾向。

（三）我国现阶段司法实践的问题

证明犯罪人的主观构成要件自始是证据法上的难题，非法占有目的更是如此。主观构成要件要素的主观特性与证据客观性之间的矛盾，决定了主观构成要件要素的证明几乎很难找到除口供以外的直接证据［ 5 ］ 218-228。在我国目前的司法实务中，为了避免是否构成犯罪沦为被告人的一面之词，关于“非法占有目的”的认定表现出诸多的问题，从对“非法占有目的”本身界定上转移到“被告人是否具有偿还能力”等事实之上，这些事实与财产犯罪的事实之间存在着一定的差距，对于财产犯罪而言并非认定犯罪的关键事实，这样的做法有时会导致处罚范围的不当扩大，而有时又会导致放纵犯罪的结果［ 6 ］ 82，出现了同案不同判的现象。诚如上文提到的，在我国关于“非法占有目的”的认定，排除意思出现了缓和化的倾向，利用意思也出现了扩大化的倾向，排除意思与利用意思之间的出现交叉，此罪与彼罪的界限也不再明晰，以原有的标准来认定“非法占有目的”的合理性也应当受到质疑。

我国刑法的理论体系以及财产犯罪的罪名体系和构成要件的规定与德日刑法均有所不同，在没有考察这种不同的影响，就直接认为我国财产犯罪中“非法占有目的”的认定与德日刑法一致是行不通的，即使是德日刑法关于“非法占有目的”的认定也存在着各种各样的区别。所以，在“非法占有目的”的认定的问题上，我们不能直接继受德日刑法的认定标准，而是应当结合我国刑法的实际情况，提出符合我国国情的“非法占有目的”的认定标准，以解决我国司法实践中财产犯罪的具体问题。

二、德日刑法非法占有目的比较研究

（一）德国刑法非法占有目的研究

德国刑法典明文规定了非法占有目的，有如下表述：“意图盗窃他人动产，非法占为己有或使第三人占有的，处5年以下的自由刑或者金钱刑”。［78 ］ 119德国刑法第242条规定意味着排除所有意图和利用所有意图被认为是德国非法占有目的的两个方面，排除所有意图被赋予了区分盗窃罪与一般盗用行为的功能，利用所有意图被赋予了区分盗窃罪与故意毁坏财物罪的功能。因为一般的盗用行为不具备排除所有意思，所以在德国一般的盗用行为原则上不成立盗窃罪。但是，如果行为人盗用的是汽车等交通工具，仍旧可能构成犯罪，因为德国为了防止出现放纵犯罪的情况，在刑法第248条规定了盗用交通工具罪。［ 8 ］ 316而如果行为人使用汽车后没有归还汽车，而是擅自放置或者丢弃，就可以认为行为人具有非法占有目的，构成盗窃罪。此外，德国刑法对侵占汽车之外财产的行为也没有规定。如果行为人侵吞的财物不具有排他性，理论界和实务界通常认为行为人不具有非法占有目的，依法不构成盗窃罪。在德国，排除所有意思又被称为剥夺占有要素，而取得所有意思又被称为取得占有要素。德国大多数学者观点认为剥夺占有要素既可以由直接故意构成，也可以由间接故意构成，即要求行为人具有间接故意即可，而针对取得占有要素则要求行为人必须具有直接故意。德国刑法判例和学说所得出的非法占有目的的经验性知识背后是否存在一以贯之的逻辑，如果不是，那只不过是一种法律惯例［ 9 ］ 1573-1593。

（二）日本刑法非法占有目的研究

日本学者通常以“不法领得意思”来表达“非法占有目的”的含义，且“不法领得意思”也没有被日本刑法典在法条中规定为成立财产犯罪必须具备的要件之一，但是日本的实务判例以及学界学说对于非法占有目的的内涵进行了透彻的分析，可以分为以下几种学说：

1.“排除意思说”

此说认为财产犯罪的本质是使他人的财产被侵犯，让自己对财物具有控制的属性，因此财产犯罪的目的是排除他人对财产的占有，盗用、骗用由于不具备这样的目的属性，故无法构成盗窃罪、诈骗罪。

第一，如果按照一般理论，非法占有的目的也需要有按照财产的原用途使用和处分的含义，那么，以占有为目的而破坏他人财产的行为，如果不是破坏，而是简单地放在占有之后，是不受惩罚的，这是违反常理的，所以非法占有不需要使用的财产是违反常理的。第二，一般认为，“非法占有目的”中的“利用意思”是指行为人占有后对财产的使用和处分的意图，而不限于按照财产的经济目的使用，即使是简单的放置等行为也被认定为具有利用意思。因此，无论行为人是按照经济目的使用或者处分该财产，还是仅仅按照毁灭或者隐匿的意图占有该财产，都可以存在非法占有目的视之，利用意思存在的必要也就不再存在。

2.“利用意思说”

非法占有目的是指遵循财物的用途进行利用处分的意思。在财产犯罪中，占有本身并没有意义，只有占有后对财物的利用处分才能使得行为人获得其所期望的价值。排除意思不能区分盗用、骗用与盗窃，盗用或者骗用之所以不构成盗窃罪，是因为行为自身不具有犯罪性。所以排除意思不需要被认定为非法占有目的的要件之一。利用意思也随着日本社会生活的变化而不断变化，从“按财产的经济用途进行处置”到“按财产的原用途使用和处分”，再到“按财产的可能用途使用和处分”，最后采用了反向定义的方式，除毁坏、隐匿以外的意思被定义为非法占有目的，其边界被无限放大。

3.“排除意思、利用意思说”

目前日本大多数学者主张这一观点，与国内张明楷教授的观点基本一致。

（三）德日刑法非法占有目的比较分析

通过对德日刑法学的对比可以发现，德国刑法学与日本刑法学中对“排除意思”的内涵的理解并不一致，德国刑法学中“排除所有的意思”单纯的强调长期的占有，而日本刑法学则强调将别人的财产按自己的财产处置，在一定程度上具有德国“非法占有目的”中的“取得所有的意思”。且”排除意思”在日本的范围更为宽泛。日本并不存在盗用交通工具罪，若要对此类的行为进行处罚，则需要日本刑法中的“排除意思”包含有擅自使用但却未意图长期占有的意思。

但是，继受自德日的认定标准并不能与我国实际情况相适应。我国司法实践在使用盗窃、盗窃后毁坏、盗窃欠条、勒赎盗窃等问题上的处理结果与“排除意思、利用意思说”的结论并不一致或者难以通过“排除意思、利用意思说”加以解释。在使用盗窃问题上，“排除意思、利用意思说”认为不具有排除意思不构成盗窃罪，而我国法院并非一致认为不构成盗窃罪，例如在“高宏治犯盗窃罪一案”（ 1 ）中，法院认定被告人盗用汽车后归还成立盗窃罪，而在“王某某犯盗窃罪一案”（ 2 ）中，法院则认定被告人偷开汽车不成立盗窃罪，且《最高人民法院、最高人民检察院关于盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中规定偷开机动车后车辆丢失的同样构成盗窃罪，但根据“排除意思、利用意思说”此情形下因没有排除意思而否认非法占有目的不成立盗窃罪；在盗窃后毁坏问题上，“排除意思、利用意思说”认为不具有利用意思不成立盗窃罪，但我国法院在“王斌犯盗窃罪一案”（ 3 ）、“余绍文犯盗窃罪一案”（ 4 ）、“朱某犯盗窃罪一案”（ 5 ）等类似判决中均认定报告人盗窃后毁弃同样成立盗窃罪；还有在盗窃欠条问题上，财产性利益可以成为盗窃的对象是共识，所以一般认为构成盗窃罪，但“排除意思、利用意思说”在解释路径上捉襟见肘，如果认为对财产性利益具有排除意思，对欠条具有利用意思，会造成解释对象的不一致，而肯定对财产性利益的利用意思又难以让人接受；更不必说在勒赎盗窃问题上，我国法院认为同时成立盗窃罪和敲诈勒索罪从一重罪，例如“张乾坤犯盗窃罪”一案（ 6 ）。但“排除意思、利用意思说”要么否认非法占有目的，与司法实践不符，要么肯定勒赎具有利用意思，与利用意思限定于可直接获取的财物的效用相违背。

所以，结合前文所提到的我国司法实践，现有标准是否存在相应的缺陷，是否存在一种新的非法占有目的认定方式以解决相应的问题，此均为需要研究和解决的问题。

三、现有非法占有目的认定标准之缺陷

（一）现有排除意思、利用意思之趋向

本文第一部分提到，原有的排除意思、利用意思的认定标准已经不能满足我国司法实践的需要，导致了我国实践中的“非法占有目的”产生了新的变化，其中的“排除意思”出现了缓和化的趋势，“利用意思”出现了扩大化的倾向。

1.排除意思的缓和化。“非法占有目的”的“排除意思”的解释出现了缓和化趋势，包括：1）认为长时间的占有、一直使用具有排除意思。2）认为盗用后没有返还而予以放置或者丢弃具有排除意思。3）认为虽然意图返还，但是使得被害人丧失了利用财物的可能性和必要性具有排除意思。比如，盗窃他人当年的注册会计师辅导资料，准备考完后归还的。4）认为虽返还了财物，但取得了对应财物中的价值具有排除意思。比如，窃取超市的商品后进行退货，以此获得现金的。

这样的缓和性趋势导致大部分盗用行为都可能被认为具有非法占有目的，但对于盗用行为是否值得处罚、即便要处罚是否需要从主观上对排除意思进行缓和理解、所谓的“排除意思”在区分盗窃罪和非犯罪的盗用行为的功能是否仍然存在都是值得研究的问题。

2.利用意思的扩大化。“利用意思”的解释出现了扩大化倾向，包括：1）依照财物的“可能用途”进行使用。比如男性盗窃女士的内衣来观赏的，窃取他人的家具用以烧火取暖。2）具有毁坏意思亦可同时拥有利用意思。比如为了报复他人同时为自己取乐，而将他人的烟花爆竹予以燃放的：盗窃并撕碎他人的邮票，使自己的邮票变得独一无二从而升值的，都具有利用意思［ 10 ］ 81。3）利用意思不局限于行为人自己取得和利用财物。比如母亲偷包子给儿子吃的。但是，第三人必须是行为人阵营的第三人，将超市的商品扔出，让不相识的路人捡走的，可谴责性低，不具有利用意思，属于毁坏行为。4）利用意思可以是不确定的，只要有可能的利用意思即可。比如盗窃他人的财物后，并没有决定到底怎么处置。利用意思可以是针对概括的财物，比如，窃取他人手提包后，对于包内的物品均具有利用意思，因为行为人在盗窃时想的是“凡值钱的都要”。有学者认为，原打算取得他人的财物后进行毁坏，但是在取得财物后产生利用财物的意思的，只成立侵占罪，因为行为与责任必须同时存在，转移占有以后可以把财物看成委托物。

这样的扩大化的倾向缩小了故意毁坏财物罪成立的范围，使得利用行为和毁坏行为的界限变得模糊不清，毁坏行为本身也成为了一种利用行为，导致司法工作人员在司法实践中困惑不堪，将原本仅构成故意毁坏财物罪的行为作为刑罚更重的盗窃罪进行处罚，违反罪刑相适应原则，动摇刑法的根基。“利用意思”区分取得型犯罪和毁弃型犯罪的功能是否仍然存在，是需要反思的问题。

（二）利用意思难以作为认定标准之一

在我国早期的最高人民法院的指导案件中，可以找到将“利用意思”作为认定“非法占有目的”的标准的影子，例如最高人民法院第310号指导案例认为非法占有目的不只是客观上的占有状态，而且应该包含占有人遵从财物的经济用途的意思。我国此前的司法实践对利用意思的界定仅针对财物的经济用途。后来，学界和司法实践均发现这样的界定方式会导致如盗窃罪和故意毁坏财物罪之间存在巨大的灰色地带，给犯罪行为人遗留了法律漏洞，意味着取得财产具有销毁、隐匿等以外意思的，具有利用意思。学界认为非法占有目的中的利用意思不仅可以被用来区分盗窃罪与故意毁坏财物罪，而且可以被用来说明故意毁坏财物罪的法定刑轻于盗窃罪的法定刑的原因，但是随着上文提到的利用意思的解释范围的扩大，此种的功能是否还存在是值得思考的问题。

1.取得型犯罪与毁弃型犯罪的界定功能丧失。根据“利用意思”的扩大化解释，利用意思不一定要确定，只要有可能的利用意思即可，以此为代表的，将他人的财物窃取后，暂时隐藏起来，到底怎么处置等将来再决定，具有利用意思，将盗窃来的手机用于砸核桃，同样具有利用意思。如果毁坏、隐匿等行为可因为对行为人有价值就可以被界定为具有利用意思，那利用意思是否即包含了所有的行为。笔者并不否认上述窃取的手机砸核桃构成盗窃罪，而是认为上述行为之所以构成盗窃罪，并不是因为此后以手机砸核桃的行为具有利用意思，而是因为自行为人对手机形成稳定占有的那一刻起，其已经构成盗窃罪，此后对于手机的使用只不过是一种事后的行为，不能因为事后的毁坏而认可或否认盗窃罪的成立。对于利用意思的界定，反而使得利用意思存在的意义变得不复存在。如是可以说这是一种无奈之举，不对其进行扩大化的解释，会导致法律漏洞，而对其进行扩大化的解释，又必将导致界定功能的丧失。

2.难以解释盗窃罪与毁坏财物罪刑罚设置。“利用意思”无法承担盗窃罪的法定刑重于故意毁坏财物罪的解释功能。持“利用意思”的学者认为，故意毁坏财物罪的法定刑轻于盗窃罪的法定刑的理由是因为试图适用财物这一动机、意图更值得谴责［ 11 ］ 160。依照此解释可理解为“利用意思”比“毁坏意思”更值得刑法的谴责，根据此观点，只要行为人具有非法占有目的，那么行为人所应受到的刑罚惩罚应当重于触犯故意毁坏财物罪而受到的刑罚惩罚，但是转移占有型犯罪均要求具有非法占有目的，但是侵占罪的法定刑却轻于故意毁坏财物罪的法定型，与该观点得出的结论恰恰相反。另外，从刑法的特殊预防和一般预防的角度来看，盗窃罪相较于故意毁坏财物罪而言，更为寻常并且容易进行实施，与人们的日常生活的练习更为紧密。根据《2020年最高人民法院工作报告》显示：“酒驾”取代盗窃成为刑事犯罪、刑事追诉第一案件，说明在此前以及之后的长期时间内盗窃罪仍会在全部犯罪中占有较大的比重，所以为了对个别犯罪人进行威慑以使其因畏惧再次受到处罚而不敢再犯，使得潜在的犯罪人慑于受刑之苦而放弃犯罪，提高人民群众同犯罪作斗争的意识，“利用意思”不足以承载解释刑罚轻重的功能。

（三）排除意思难以作为认定标准之一

排除意思是指排除权利人，将他人的财物作为自己的财物进行支配的意思，其具有区分罪与非罪的功能。随着时代的发展，排除意思的内涵也不断的被修正（如上文），实践中也并非通过直接证明的方式，肯定排除意思的存在，而是通过经验的总结，将认为不具有排除意思的情形排除在外，从而确定排除意思的有无，排除意思也就成为了返还意思之外的意思。其实，对于利用意思的界定亦是如此，利用意思也成为了除毁坏、隐匿外的意思。这并不难理解，排除意思的界定实际上是先确定了盗窃行为和盗用行为的区分之后，再确定的内容。如今学界对是否存在排除意思进行判断的主流思路也是两步走的形式，首先判断是否具有返还财物的意思，然后判断是否对被害人的使用造成了严重的妨碍。

排除意思为了满足实践的需要而缓和化，造成排除意思的内容过于宽泛，导致排除意思和犯罪故意的交叉重合、排除意思和利用意思功能的矛盾，其不仅没有起到区分罪与非罪的功能，反而造成了刑法体系的混乱。

1.引起排除意思与犯罪故意交叉重合。排除意思的内涵导致排除意思和犯罪故意的交叉重合。故意被我国刑法界定为行为人明知，并且希望或者放任自己的行为发生危害社会的结果。对于“客观不法”中行为、结果以及因果关系的认识都被包含在故意之中。从盗窃罪来看，盗窃故意是指行为人明知自己秘密拿走他人财物的行为会导致被害人丧失财物，并且希望或者放任这种结果发生的心态，则排除意思是指排除受害人，将受害人的财物作为自己的财物进行支配的意思。虽然二者的意思在字面表述不同，但是其均是在表达行为人意图破坏被害人与财物之间关系的意思，存在重合之处，易使人产生混淆。

2.引起排除意思和利用意思功能矛盾。具有返还意思，但是侵犯了他人对财物相当程度的利用可能性，被认为具有排除意思，也就意味着排除意思的认定还需要综合判断被害人利用财物的可能性和必要性程度、妨害利用的时间的长短等。排除意思被认为具有区分罪与非罪的功能，利用意思被认为具有区分盗窃罪与故意毁坏财物罪的功能。且排除意思的判断在先，利用意思的判断在后，利用意思的功能使得“排除意思、利用意思说”认为毁坏意思包含了排除意思在内。对“毁坏”的含义的界定在我国形成了不同的学说，其中效用侵害说被多数学者所认可，其认为一切使财产的效用被损害的行为都属于毁坏［ 12 ］ 98-111。破坏财物的效用被认为使故意毁坏财物罪的核心，财产效用的丧失和财产的物质破坏都将导致财产无法使用。效用减损是指财物在一段时间之内难以被受害人利用，从而减损了财物相对于受害人的效用或价值，这也就意味着当行为人具有毁坏意思时，其并非必然具有排除意思，与上文得出的结论相矛盾，排除意思存在的意义遭受质疑。

四、新非法占有目的认定标准之提出——以盗窃罪为例

通过上述两部分可知，无论是利用意思还是排除意思均不应作为取得型财产犯罪的认定标准之一，以此两者来认定“非法占有目的”的功能和价值遭到质疑。

（一）非法占有目的与财产犯罪故意的关系之确认

对“非法占有目的”的界定离不开“非法占有目的”与“犯罪故意”之间的关系，关于二者之间的关系，存在着犯罪目的肯定说和犯罪目的否定说两种对立的观点。犯罪目的肯定说是目前得到了大多数学者的支持，并且司法实践中也对犯罪目的作独立的判断，所以犯罪目的否定说并非本文中讨论的核心。犯罪目的肯定说认为，犯罪目的为超越内在倾向的要素，不需要现实中实施相应的行为，而符合构成要件的客观事实的行为人的行为是故意中才被需要的内容。所以作为目的之一的非法占有目的，与犯罪故意分属于不同的内容，具有独立的地位。犯罪目的是指行为人想要通过某种行为达到的某种结果，赋予犯罪人犯罪意识，使得行为人有针对性、有方向性地进行犯罪活动［ 13 ］ 157。

犯罪故意反应在财产犯罪中，具体表现为行为人明知自己的行为会侵害他人对财物的占有，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度，而“非法占有目的”则代表着行为人通过实施犯罪所企图达到的将他人的财物据为己有的结果。一个强调的是打破权利人与财物之间关系，一个强调的是建立自己与财物之间的关系。

（二）非法占有目的之界定

以盗窃罪为例，根据犯罪故意与犯罪目的之间的关系，“非法占有目的”所强调的意欲应当如何进行界定。刑法之所以规定盗窃罪，既不是为了保护所有权，也不是为了保护占有权，而是为了保护效力更高的事实占有，非法占有目的的界定也不能脱离“占有”，这是非法占有目的的应有之意。盗窃罪既遂的标准存在控制说、失控说以及控制加失控说，其核心是判断行为人是否对财物形成了稳定占有，而盗窃故意中并没有包含形成稳定占有的意欲，其强调的是财物的转移占有，所以对于非法占有目的可界定为对他人的财物形成稳定占有的意思。如此界定是符合我国司法实践的，可从挪用公款罪和贪污罪的相关规定中有所佐证，司法解释的规定意味着在我国“非法占有目的”的认定并非“排除意思、利用意思说”，因为对于货币而言占有即所有，挪用行为意味着具有排除意思，之后以挪用的公款从事各种活动具有利用意思，则具有非法占有目的，但是司法解释并不这样认为。司法解释认为即使存在挪用行为，利用了公款，依然不具有非法占有目的，而仍需要考察行为人是否存在平账、销毁账目等行为，以客观行为反应主观意图，与笔者将非法占有目的界定为对他人的财物形成稳定占有的意思的判断结果相一致。

（三）新非法占有目的认定标准之意义

将非法占有目的界定为对他人的财物形成稳定占有的意思，通过综合判断犯罪人的行为特征、占有的财物的物件的大小以及占有时间的长短等因素，使得非法占有目的可以区分盗窃罪与非犯罪的盗用行为，而对于毁坏或者隐匿等毁弃型犯罪其本身既不存在稳定占有的意思，非法占有目的也就当然具有了区分故意毁坏财物罪与盗窃罪的功能。且针对“排除意思、利用意思说”难以解释的下列问题，新的认定标准并不存在解释的障碍。

1.可以解释盗窃罪与毁坏财物罪刑罚设置差异。故意毁坏财物罪的法定刑之所以轻于盗窃罪的法定刑，并不是因为利用意思，而是因为对转移占有型犯罪而言，现代刑法盗窃罪的罪名设置既不是为了保护所有权，也不是保护占有，而是为了保护效力更高的事实占有，故意毁坏财物罪的设置是为了保护财物本身的效能，相对于财物本身的效能而言，效力更高的事实占有更值得保护，因为法律的设置是期望规范人们的行为，以使得社会处于一个相对稳定的状态，这也使得行为人触犯盗窃罪所受到的刑罚惩罚重于触犯故意毁坏财物罪所遭受的刑罚惩罚。新非法占有目的被界定为对他人的财物形成稳定占有的意思，与刑法规定盗窃罪以保护的效力事实占有相一致，表现出了对于效力更高的事实占有的保护。行为人具有对他人的财物形成稳定占有的意图，就不再是对于财物本身效能的侵害，而是对于效力更高的事实占有的侵害，更值得被处罚。

2.更好地解决取财与毁坏交叉的问题。以毁弃的意思盗窃后而并未毁坏的行为为例，依照“排除意思、利用意思说”，此行为不具有非法占有目的，毁坏意思与利用意思是互斥的关系，又因为未进行毁坏不具有符合故意毁坏财物罪构成要件的实行行为，所以行为人的行为仅构成故意毁坏财物罪（预备），而预备犯甚至可以不被处罚，此种的审判结果与大众的认识相违背，势必会导致实施盗窃行为的犯罪分子都会坚持自己盗窃财物是为了毁坏以求逃避法律的追究；而将非法占有目的界定为对他人的财物形成稳定占有的意思并不存在这样的问题，根据行为与责任同时原则，行为人在取得财物后盗窃罪既遂，具有非法占有目的，此后的如果实施了毁坏行为则属于不可罚的事后行为，而未实施毁坏的行为，也可以依法依照盗窃罪进行处罚，不会出现放纵犯罪的情形。

此外，相较于“排除意思、利用意思说”的二元判断模式，新非法占有目的认定标准的一元判断模式不会引起判断标准的内部自相矛盾导致理论的不自洽，与主客观相一致原则更为契合。这并非“排除意思、利用意思说”有违主客观相一致原则，而是“排除意思、利用意思说”优先采取排除意思、利用意思判断行为人主观上是否具有非法占有目的，在难以判断的情形例如使用盗窃时，再回归行为人对财物的利用程度、给被害人造成的损失等客观依据，这种先主观后客观的判断方式可以说是意图追寻行为人非法占有目的的事实判断。但新的非法占有目的的认定标准则不同，其与刑事司法中的推定规则相联系，通过客观事实推定主观目的，允许行为人进行反证或反推，在司法机关提出证据证明行为人的行为性质、占有的财物的物件的大小以及占有时间的长短等客观因素的场合，如果行为人无法提供可以证明自己并不具有非法占有目的证据，就可以认定行为人构成盗窃罪，类似而并不完全等同于巨额财产来历不明罪的证明责任倒置，通过先客观后主观的判断实现对行为人非法占有目的的规范判断。先主观后客观的判断容易出现主观归罪，导致罪行不均衡或者处罚漏洞，如果说“排除意识、利用意思说”是用于判断行为人“不是不”具有非法占有目的，可以认为是一种事实判断属于存在论的问题，那么新的非法占有目的的认定标准则是判断“应不应”依据客观因素推定行为人具有非占有目的，则可以说是规范判断涉及价值论的讨论。但不可否认的是，新的非法占有目的认定标准由于与推定规则紧密联系，意味着非法占有目的这一主观要素无需司法机关予以直接证明，可能被司法机关所滥用任意入罪，在我国缺少完善的反推标准的情况下有时推定结论可能难以“排除合理怀疑”［ 14 ］ 89。

五、结论

“排除意思、利用意思”已经难以作为“非法占有目的”的认定标准，为解决“非法占有目的”认定标准错杂、异化导致司法实践混乱的问题，“非法占有目的”的认定标准应当被重新界定为对他人的财物形成稳定占有的意图。对于非法占有目的的判断不再仅依据行为人的口供，而应综合判断犯罪人的行为特征、占有的财物的物件的大小以及占有时间的长短等因素主客观相统一来推断其是否存在非法占有目的。例如行为人取得财物后没有立即毁坏的，或者长时间占有而未归还，即使行为人声称其意图予以毁坏或归还，仍应当认定为行为人具有非法占有目的。以此来使得“非法占有目的”区分罪与非罪、此罪与彼罪的功能得以实现，司法实践的混乱得以制止，人民的正义得以实现，刑法的威严得以维护，节约司法资源，提高办案效率。

注释：

（1）吉林省公主岭市人民法院（2020）吉0381刑初141号刑事判决书.

（2）宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2017）宁01刑终349号刑事判决书.

（3）上海市嘉定区人民法院（2018）沪0114刑初377号刑事判决书.

（4）上海市宝山区人民法院（2016）沪0113刑初30号刑事判决书.

（5）北京市第一中级人民法院（2013）一中刑终2179号刑事判决书.

（6）内蒙古自治区准格尔旗人民法院（2017）内0622刑初423号刑事判决书.

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［责任编辑：马好义］

收稿日期：2023-05-18

作者简介：刘润宇（1998-），男，河南濮阳人，江苏省苏州市中级人民法院刑一庭法官助理，主要从事刑法学研究。